내적 안전권과 자유권적 기본권간의 관계에 대한 새로운 접근방법 모색 : '본질적 사항 보장(Wesengehaltgarantie)'을 중심으로 :‘본질적 사항 보장(Wesengehaltgarantie)’을 중심으로

성홍재

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저자정보: 성홍재

저널정보: 경찰대학 경찰학연구편집위원회 경찰학연구 경찰학연구 제15권 제4호(통권 제44호)

발행연도: 2015.12

수록면: 201 - 230 (30page)

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국민의 안전을 보장하기 위해 국가(경찰)가 국가권력(경찰권)을 행사할 경우 국민의 자유(또는 자유권적 기본권)은 제한될 수 밖에 없으며, 국민의 자유권적 기본권을 최대한 보장할 경우 국가가 취할 수 있는 안전조치는 한계에 부딪힐 수 밖에 없는 상호 모순되는 듯한 관계에 있는 듯 하다. 이러한 ‘안전’과 ‘자유’의 관계에 대해 헌법학에서 수많은 논의를 하였으나, 주로 기본권제한이나 기본원리에 치중한 반면, 경찰법학에서는 공공의 안녕을 유지하기 위한 경찰권 행사와 이로 인한 기본권 침해시 과잉금지의 원칙에 위배되었는지 여부, 추상적 위험에 근거하여 경찰권 발동할 수 있는지 여부 등의 주제에 집중하여 왔다. 그런데 기존의 선행연구나 판례를 검토해 보면, ‘안전’과 ‘자유’의 관계는 상호모순적인 관계가 아니라 상호보완적인 관계에 있음을 부정할 수 없고, 그 관계 속에서 가장 최적화된 안전을 보장한 상태에서 최대한의 자유를 영위할 수 있는 방법을 찾고자 하였다. 방법론적으로 현재 독보적인 지위를 차지하고 있는 것이 법익형량을 통한 ‘안전’과 ‘자유’의 관계를 설정하는 것이다. 하지만 이 방법론은 자유권적 기본권의 본질을 침해할 수도 있다는 논리적 모순이 내재되어 있어 다른 방법론을 찾아볼 필요성도 없지는 않은 듯 하다. 본 연구에서는 이런 시각에서 헌법 제37조 제2항에 근거한 ‘본질적 사항 보장(Wesengehaltgarantie)’을 통해 ‘안전’과 ‘자유’의 관계에 대해 새로이 접근해 보고자 한다.

Muss der Staat die Sicherheit um jeden Preis in den vollständigen Zustand bringen? Oder sollte er das Minimalstandard von Sicherheit für die Freiheit der Bürger gewährleisten? Mit dem Motto: Je mehr Sicherheit, desto weniger Freiheit! Da die Sicherheit und die Freiheit gegenüberstehen, beherrscht die These “Ohne Sicherheit keine Freiheit”. Historisch gesehen, ist die Form des Staates vom Sicherheitsstaat über Rechtsstaat bis Präventionsstaat umgewandelt. In jeder Hinsicht liegt es auf der Hand, dass die Aufgabe des Staates die Gewährleistung der Sicherheit für die Bürger ist. Im Gegensatz dazu ist der Status der Freiheit etwas anders. Die Verfassung liegt nahe, dass die Staatsgewalt als rechtfertigungsbedürtig und notwendig begrenzt, die Freiheit dagegen als ursprunǵ́haft und virtuell unbegrenzt ausweist. Unter dem Motto: die Freiheit im Palast der Verfassung, die Sicherheit in Quartier in den Hütten des einfachen Gesetzes. Nun ist die Grundrechte auf Freiheit eingebettet in die staatliche Rechtsordnung, rechtlich gesichert und begrenzt. Konkret gesagt, bilden die Gesetze für die reibungslose Grundrechtsausübung der Bürger Grenzen der grundrechtlichen Freiheit und sorgen dafür, dass gleiche Freiheitsträger so vollständig wie möglich ohne Konflikt Nebeneinander stehen können. Dies liegt in dem Fall noch klarer, wo die Beziehung von Staat–Störer-Opfer steht. Der Störer kann nur behaupten, dass er vor ungerechtfertigen und unangemessenen Sanktionen von Staat geschützt wird. Dies hat inne, dass die Schutzpflicht des Staates den Vorrang vor der Achtungspflicht hat. * This work was supported by the 2014 Yeungnam University Research Grant. Um das Verhältnis zwischen der Sicherheit und Freiheit zu harmonisieren, haben die Literatur und das Gericht wie auch das Verfassungsgericht bisher angestrebt, durch das Verhältnismässigkeitsprinzip eine Lösungt zu finden. Aber diese Methode gerät in das entscheidende Dilemma. Aus diesem Grund will ich auf diesem Aufsatz die Wesengehaltgaratie als eine andere Methode vorschlagen.

#보호의무 #본질적 사항 보장 #안전 #자유 #주의의무 #Achtungspflicht #Freiheit #Schutzpflicht #Sicherheit #Wesengehaltgarantie

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[단행본] - 김남철 / 2015 / 행정법강론 사례연습 / 박영사

[단행본] - 김학성 / 2015 / 헌법학원론 / PNC(피앤씨미디어)

[단행본] - 신동운 / 2008 / 신형사소송법 / 박영사

[단행본] - 정종섭 / 2013 / 헌법학원론 제8판 / 박영사

[단행본] - Carl Schmitt / 1928 / Verfassungslehre / Duncker & Humblot

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