개정법상 진술서 등의 증거능력에 관한 고찰

정웅석

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자료유형: 학술저널

저자정보: 정웅석 (서경대학교)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제158-3호

발행연도: 2017.2

수록면: 825 - 873 (49page)

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개정전 형사소송법 제313조 제1항 및 제2항은 “① 전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자·사진·영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다. ② 제1항 본문에도 불구하고 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 있었을 것을 요한다”고 규정되어 있었다. 그러나 기술의 발전에 힘입어, 많은 디지털 증거가 법정에 제출되었으며, 이에 따라 디지털증거의 증거능력의 문제는 중요한 이슈가 되었다.
그런데 2016년, 갑자기 국회는 진술서 등에 관한 전문증거 규정을 개정하면서, 디지털증거의 증거능력을 인정하는 규정을 신설하였다.
원래 제313조 제1항은 서술형식이 복잡하고 명확하지 않아서, 해석상 논란의 여지가 많은 규정이다. 그러나 개정법하에서는 성립의 진정을 인정하는 진술의 주체는 제312조와의 균형상 원진술자로 해석해야 하고, 다만 단서의 ‘작성자’는 의미 그대로 피고인 진술서의 경우에는 피고인이 되고, 피고인 진술기재서의 경우에는 제3자가 되어야 할 것이다.
한편, 개정 형사소송법에 따르면, “진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 있었을 것을 요하는 것”으로 변경되었다. 따라서 디지털증거의 증거능력을 위하여, 포렌식 조사관은 증거가 오염되지 않다는 사실을 증언해야 할 것이다. 이 경우 그 추론의 근거가된 지식이 그 증거가 속하고 있는 특정분야에서 일반적으로 승인되고 있다는 것이 충분히 입증되어야 한다. 나는 이 논문이 디지털증거의 해석에 대하여, 더 많은 토론을 증진하는데 도움이 되었으면 한다.

Criminal Procedure Article 313(Judicial Police Officers) section 1. and section 2 in past was followed: Article 313 (Statement, etc.) (1) Except as provided in the preceding two Articles, a written statement prepared by a criminal defendant or any other person, or a document containing the statement, if there being the handwriting, or the signature or seal of a person who prepared such statement or document or a stater, shall be admissible as evidence, if the authenticity of its formation is proved by a statement made by the person who prepared such statement or document or the stater at a preparatory hearing or during a trial: Provided, That the document containing the statement of the criminal defendant shall be admissible as evidence regardless of the statement made by the criminal defendant at a preparatory hearing or during trial, only when the authenticity of its formation is proved by a statement made by the person who prepared the document at a preparatory hearing or during trial and the statement entered in the document was made in a particularly reliable state. (2) Paragraph (1) shall also apply to documents containing the development and results of expert opinion.
But, Due to the devolopment and advancement of Information Technology, various forms of digital evidence are increasingly submitted in criminal courtrooms, and henceforth the admissibility of digital evidence has become an immediate issue.
By the way, suddenly in 2016, the Korean National Assembly revised the existing rule of hearsay about written-statement, etc and consequently, promulgated eHearsay exception in Article 313 of the Criminal Procedure Law.
In original, the Article 313-1 in the Criminal Procedure Law is too complicated and uncertain to interpret easily and obviously. But, under the revised-criminal procedure law, the main agent of the statement which is acknowledged to have admissibility of evidence must be interpreted as the person making a original statement considering the harmony with the article 312. Namely, “a drafter” in the condition of the article 313-1 is, literally, the accused in case of the statement of the accused, the third man in case of the written document of oral statement of the accused.
On the other hand, according to the revised-criminal procedure, a digital evidence shall be admissible as evidence, notwithstanding paragraph (1), if the criminal defendant denies the authenticity in formation of the written-statement, it shall be admissible as evidence, only when it is proved by a testimony of the forensic investigator, Expert Evidence and so on by any other objective means that the statement recorded in the written-statement is the same as the criminal defendant stated. Especially, the forensic investigator might be called to testify that evidence was not modified or subjected to contamination for the Admissibility of a digital evidence. The technique is generally accepted in its particular scientific community. Namely, before a new scientific principle or discovery could be uses as evidence in a court of law, it “must be sufficiently established to have gained general acceptance in the particular field in which it belongs.”
So, I hope this thesis would help promote further discussion about the interpretation of digital evidence.

#진술서 #전문증거 #디지털증거 #개정 형사소송법 제313조 #감정 #Written-statement #Hearsay-evidence #Digital evidence #the Article 313 in the Code of revised-criminal Procedure #Expert Evidence

참고문헌 (34)

참고문헌 신청

[단행본] - 노명선 / 2013 / 형사소송법 / 성균관대학교 출판부

[단행본] - 배종대 / 2016 / 형사소송법 제2판 / 홍문사

[단행본] - 손동권 / 2013 / 새로운 형사소송법 / 세창출판사

[단행본] - 신동운 / 2012 / 신형사소송법 제4판 / 법문사 [경기도]

[단행본] - 이은모 / 2012 / 형사소송법 / 박영사

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사법경찰리 작성의 피해자에 대한 진술조서와 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 피해자의 진술부분은 비록 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지 아니하였고 또 피해자가 제1심이나 원심에서 그 진정성립을 인정한 바도 없지만, 피해자는 제1심에서 증인으로 소환당할 당시부터 노인성 치매로 인한 기억력 장애, 분별력 상실 등
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대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정

[1] 수사기관의 전자정보에 대한 압수·수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 저장매체 자체를 직접 반출하거나 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태(이하 `복제본’이라 한다)로 수사기관
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[1] 국가보안법상 반국가단체와 이적단체를 구별하기 위하여는 그 단체가 그 활동을 통하여 직접 달성하려고 하는 목적을 기준으로 하여, 그 단체가 정부 참칭이나 국가의 변란 그 자체를 직접적이고도 1차적인 목적으로 삼고 있는 때에는 반국가단체에 해당하고, 별개의 반국가단체의 존재를 전제로 하여 그 반국가단체의 활동에 동조하는 것을 직접적,
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대법원 2012. 9. 13. 선고 2012도7461 판결

[1] 피고인과 상대방 사이의 대화 내용에 관한 녹취서가 공소사실의 증거로 제출되어 녹취서의 기재 내용과 녹음테이프의 녹음 내용이 동일한지에 대하여 법원이 검증을 실시한 경우에, 증거자료가 되는 것은 녹음테이프에 녹음된 대화 내용 자체이고, 그 중 피고인의 진술 내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와
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대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결

가. 형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다.
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대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결

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[1] 압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본에 저장된 내용과 출력한 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 이를 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수 시부터 문건 출력 시까지 변경되지 않았음이 담보되어야 한다. 그리고 압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우, 그 기재 내용의 진실성
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대법원 1996. 10. 15. 선고 96도1669 판결

[1] 허위공문서라 함은 문서를 작성할 권한이 있는 공무원이 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면서 진실에 반하는 기재를 하여 작성한 공문서인바, 부동산등기법 제53조 제1항, 제54조 및 1994. 1. 1.부터 시행된 등기예규 제13조의 규정에 의하면, 소유권이전등기와 근저당권설정등기의 신청이 동
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대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결

[1] 헌법 제27조 제3항 후문, 제109조와 법원조직법 제57조 제1항, 제2항의 취지에 비추어 보면, 헌법 제109조, 법원조직법 제57조 제1항에서 정한 공개금지사유가 없음에도 불구하고 재판의 심리에 관한 공개를 금지하기로 결정하였다면 그러한 공개금지결정은 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 그 절차에 의하여 이루어진 증인의 증언은 증거
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대법원 2001. 3. 23. 선고 2000도486 판결

[1] 형법 제37조 후단의 경합범의 경우 확정판결 전·후의 각 죄는 각 별개로 심리·판단되고, 분리하여 확정되는 관계에 있으므로, 위 각 죄에 대하여 원심이 각 별개의 유죄판결을 선고하고 이에 대하여 피고인이 상고를 하였는데, 대법원이 그 중 일부에 대한 상고만을 이유 있는 것으로 받아들여 이를 파기환송하고, 나머지 부분에 대한 상고를
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대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도6646 판결

[1] 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고
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대법원 2015. 7. 16. 선고 2015도2625 전원합의체 판결

상업장부나 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와는 관계없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서는 사무처리 내역을 증명하기 위하여 존재하는 문서로서 형사소송법 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다. 그리고 이러한 문서는 업무의 기계적 반복성으로
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대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도8735 판결

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헌법재판소 2003. 3. 27. 선고 2000헌마474 전원재판부

가.고소장과 피의자신문조서에 대한 열람은 기소전의 절차인 구속적부심사에서 피구속자를 변호하기 위하여 필요한 것인데, 그 열람불허를 구제받기 위하여 행정소송을 제기하더라도 그 심판에 소요되는 통상의 기간에 비추어 볼 때 이에 의한 구제가 기소전에 이루어질 가능성이 거의 없고 오히려 기소된 후에 이르러 권리보호이익의 흠결을 이유로 행정소송이 각
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대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결

[1] 피고인의 자필로 작성된 진술서의 경우에는 서류의 작성자가 동시에 진술자이므로 진정하게 성립된 것으로 인정되어 형사소송법 제313조 단서에 의하여 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 증거능력이 있고, 이러한 특신상태는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·입증하여야 하는 것이지만,
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대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결

[1] [다수의견] 형사소송법 제314조는 “제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.
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