관행어업권에 대한 소고

김인유

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저자정보: 김인유 (한국해양대학교)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第58卷第4號(通卷第94號)

발행연도: 2017.11

수록면: 147 - 176 (30page)

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종래 특정어장에서 오랫동안 계속하여 어업행위를 하는 이른바 입어의 관행이 있었고, 이 관행에 대해 대다수 사람들이 인정하여 법적 확신을 얻은 입어의 관행은 관습법이 되었다고 볼 수 있는데, 이러한 관습법상의 권리를 관행어업권이라 부른다. 그런데 관행어업권은 입어의 관행, 관행에 의한 입어권, 입어권 등의 표현을 쓰는 등 명확한 개념조차도 정립되지 않은 상태이며, 그 법적 성질 또한 논란이 되어 왔다. 이는 관행어업권을 성문법으로 수용하면서 입어의 관행, 입어 등의 용어가 법 조문상에 등장하면서 혼란이 초래되었다고 볼 수 있다.
특히 1953년 수산업법에서는 입어의 관행이라 하여 기존의 관행어업권을 입법화하였지만 정작 그 법적 성질에 대한 명확한 규정이 없었다. 이에 학설은 견해의 대립이 있었지만, 대체로 물권성을 인정하였고, 판례도 오랫동안 관행으로 어업에 종사해 왔다면 그것만으로 물권성을 인정하여 관행어업권을 널리 보호해 왔다. 다만 개정 수산업법에서는 어업신고 및 어업권원부에 등록을 강제하였고, 부칙 경과조치에서 2년이내에 등록하지 않는 관행어업권은 모두 소멸하는 것으로 정리하였다. 문제는 이미 관습법상으로 성립한 권리를 사후 입법을 통해 박탈하는 것이 법률불소급원칙에 반하지 않느냐에 대한 논란이다. 헌법재판소는 그 행사방법을 변경 내지 제한하는 규정이므로 재산권을 소급적으로 박탈하는 규정이라고 할 수 없다고 하였지만, 과연 그러한지는 의문이다. 왜냐하면 경과조치 2년의 기간내에 관행어업권을 등록한 사례가 없었기에 관행어업권은 모두 소멸하게 된 것이므로 소급입법에 의한 기득권 박탈 결과의 다름아니기 때문이다.
설령 부칙에 따라 2년의 유예기간내에 종래 입어의 관행을 등록하지 않은 경우라도 이는 관행어업권의 소멸문제이지, 권리 소멸에 따른 보상의 문제와는 별개인 것이다. 부칙 제11조 및 이에 대한 대법원판례 및 헌법재판소결정은 결과론적으로 관행어업권을 박탈하는 결과를 초래하게 되었으므로 정당한 보상이 뒤따라야 함에도 불구하고 그러한 보상없는 관행어업권의 박탈은 정당한 것이라고는 평가할 수 없다. 물론 이러한 논란은 종전의 관습법을 폐지하는 입법을 함에 있어서 이미 관습법으로 성립한 권리는 인정하되, 관습법을 폐지하는 입법 시행 후부터 적용한다는 경과조치를 두지 않음에 기인한다.
이 논문에서는 이러한 문제인식하에 관행어업권의 개념, 관행어업권의 법적 성질 및 관행어업권의 존폐론, 나아가 관행어업권 폐지에 따른 보상문제 등의 순으로 논의를 전개하였다.

Traditionally, there has been a practice of the fishery activities for a long time in a certain fishery field, and the practice of the fishery activities that majority of people have obtained the legal assurance of the practice is a common law. This right of common law is called Practice Fishery Rights. But there are several expression of practice of fishery activities like “practice of fishery activities,” “fishery activities by practice,” and so on. Moreover, its legal nature also has been controversial. This controversy occurred when terms like practice of fishery activities has appeared on the legal provisions after the practice fishery rights had been accepted the written law. But the real right has been granted in general, and if precedent has been engaged in fishery for a long time, it has been widely granted as a real right. Revised Fisheries Act law compels to report fishery business and to register in the original register of fishery rights. Also, addenda of it says that all of the practice fishery rights that don’t register in two years are extinct. The problem is, whether it is against the prohibition of ex post facto law or not to deprive the right through retrospective legislation. Although Constitutional Court Act did judgement that it is not a law that property rights is retroactively deprived, it is still doubtful whether it is. Because it is the result of deprivation of vested rights followed by ex post facto law because practice fishery rights is all extinct. According to supplementary provision, The case that traditional practice of fishery activities is not registered in legal delay of two years is the problem of extinction of practice fishery rights, not the problem of compensation followed by extinction of rights. Addenda 11 and the decision of the Supreme Court and the Constitutional Court say that it is unfair to deprive the practice of fishery rights without compensation. This controversy arises from the fact that in the legislation abolishing the conventional law, the rights already established in the common law are admitted, but there is no transitional measure to be applied after the conduction of the legislation abolishing the common law.
In this paper, contents of discussion are listed by following order: meaning of practice fishery rights, legal nature of practice fishery rights, continuation of abolition of practice fishery rights, and compensation followed by abolition of practice fishery rights.

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참고문헌 (16)

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[단행본] - 곽윤직 / 2013 / 민법총칙 제9판 / 박영사 [서울]

[단행본] - 양세식 / 2012 / 수산업법론 / 수산경제연구원BOOKS․블루엔노트

[단행본] - 양형우 / 2016 / 민법의 세계 / 피앤씨미디어

[단행본] - 제길우 / 1973 / 한국수산법요론 / 법문사

[단행본] - 지원림 / 2013 / 민법강의 제11판 / 홍문사

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대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결

[다수의견] (가) 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하여, 20년 이상의 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호하였고, 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 50년 이상의 기간 동안 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 어떠한 흔들림도 없이
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대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결

[1] [다수의견] 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 그 사회생활규범은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고
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대법원 1995. 9. 15. 선고 94다55323 판결

구 수산업법(1990.8.1. 법률 제4252호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조, 제8조 제2항, 제4항, 제89조의 규정에 의하면, 연해 부락 주민들이 그 지선 해면에서 영리를 목적으로 지주식 등 시설에 의하여 해태를 양식·채취하는 업은 같은 법 소정의 양식어업에 속하고, 도지사의 면허를 받음으로써 이를 할 수 있는 권리를 취득하며,
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대법원 2001. 9. 25. 선고 2000다16893 판결

[1] 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 소정의 관행어업권의 상실에 대한 배상액의 산정에 있어서 법 제8조, 제24조에 의한 공동어업 등의 면허어업권이 취소되는 경우에 대한 보상 방식을 유추 적용할 수는 없고, 위 관행어업과 형태가 유사한 법 제22조 소정의 신고어업의 보상에 관한
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대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카14250 판결

일정한 공유수면에서의 관행에 따른 어업은 수산업법 제40조에 의하여 보호되는 이익으로서 그 이익은 공동어업권자에게 대하여 주장하고 행사할 수 있을 뿐 아니라 이를 다투는 제3자에게 대하여는 그 배척을 청구하거나 그에 따른 손해배상을 청구할 수 있는 권리이다.
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대법원 2001. 3. 13. 선고 99다57942 판결

[1] 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문 개정되기 전의 것) 제40조 제1항 소정의 관행어업권에 대한 보상에 있어서, 같은 법 제8조, 제24조에 의한 공동어업 등의 면허어업권이 취소되는 경우에 대한 보상 방식을 유추 적용할 수는 없고, 관행어업과 형태가 유사한 같은 법 제22조 소정의 신고어업의 보상에 관한 규정을
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대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다2511 판결

[1] 공유수면인 해수면에서의 어업은 어업종류별로 수산업법이 정하는 바에 따라 관할관청의 면허 또는 허가를 받거나 신고를 한 경우를 제외하고는 허용되지 않으므로, 사실상 신고어업의 대상이 되는 맨손어업에 종사하여 왔다고 하더라도 수산업법이 정하는 바에 따라 관할관청에 신고를 하지 아니한 이상 위 법 소정의 신고어업자로서 보호받을 수 없다.
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헌법재판소 1999. 7. 22. 선고 97헌바76,98헌바50·51·52·54·55(병합) 전원재판부

가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이다. 그런데 청구인 홍성민 등은 …… 구 공유수면매립법 제6조 제2호에 대하여는 위헌여부심판의 제청신청을 한 바 없고, 이에 따라 이 부분에 대하여는 법원의 위헌제청신청기각결정도 없었다. 따라서 위 법률조항에
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대법원 1999. 6. 11. 선고 97다41028 판결

[1] 구 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호로 개정되기 전의 것) 제40조 소정의 `입어의 관행에 따른 권리`(관행어업권)는 어떤 어업장에 대한 공동어업권 설정 이전부터 어업의 면허 없이 당해 어업장에서 오랫동안 계속하여 수산동식물을 채포 또는 채취함으로써 그것이 대다수 사람들에게 일반적으로 시인될 정도에 이른 것을 말하는
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대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결

[1] 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원(法源)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이고, 또 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하
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대법원 1998. 4. 14. 선고 95다15032,15049 판결

[1] 공유수면매립사업의 면허를 받은 자가 공유수면매립법 제16조 제1항에 의한 보상을 함이 없이 공유수면매립사업을 시행하여 그 보상을 받을 권리를 가진 자에게 손해를 입혔다면 이는 불법행위를 구성하고, 이 때 손해를 입었다고 주장하는 자가 보상을 받을 권리를 가졌는지의 여부는 그 불법행위시인 공유수면매립사업 시행 당시를 기준으로 판단하
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대법원 1963. 2. 28. 선고 62다882 판결

관행에 의한 입어는 구 수산업법(90.8.1. 법률 제4252호로 개정 전)에 의하여 보호되는 이익으로서 이 이익은 공동어업권자에게 대하여 주장하고 행사할 수 있을 뿐만 아니라 이를 침해하는 제3자에게 대하여는 그 배제를 청구할 수 있는 권리로 해석함이 적절하며 같은 법 제40조 소정 관행에 의한 입어가 타도입어나 조합지구 이외의 어민에게
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대법원 2001. 12. 11. 선고 99다56697 판결

[1] 국가배상법이 2000. 12. 29. 법률 제6310호로 개정되면서 임의적 전치주의로 바뀌었고, 이 개정규정은 같은 법 부칙 제2항에 의하여 개정법의 시행 당시 법원에 계속중인 손해배상의 소송사건에 대하여도 적용되므로, 배상심의회의 배상결정 등을 거치지 아니하였다고 하여 소를 각하한 원심판결이 위법하게 되었으나, 원고만이 상고하였고
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대법원 1997. 10. 10. 선고 96다3838 판결

[1] 공유수면매립법의 입법 취지 및 그 규정 내용에 비추어 보면 같은 법 제16조 제1항, 제17조 소정의 권리를 가진 자라 함은 같은 법 제6조 소정의 권리를 가진 자를 의미하고, 같은 법 제6조에서 제5조 제1항의 공유수면에 관하여 권
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대법원 2000. 5. 26. 선고 99다37382 판결

[1] 1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문 개정된 구 수산업법(1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되기 전의 것)은 제2조 제7호에서 입어자의 정의 규정을 새로 두어 "입어자라 함은 제44조의 규정에 의하여 어업의 신고를 한 자로서 공동어업권이 설정되기 전부터 당해 수면에서 계속적으로 수산동식물을 포획·채취하여 온 사
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김인유

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