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The scope of petition for retrial due to the unconstitutionality of punitive provisions
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형벌조항에 대한 위헌 결정으로 인한 재심의 범위 : 헌법재판소법 제47조 제3항 단서의 신설과 관련된 문제를 중심으로

논문 기본 정보

Type
Academic journal
Author
Joobaek, Jeong (충남대학교)
Journal
Chungnam National University Law Research Institute Chungnam Law Review Vol.29 No.1 KCI Accredited Journals
Published
2018.2
Pages
131 - 166 (36page)
DOI
10.33982/clr.2018.02.29.1.131

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The scope of petition for retrial due to the unconstitutionality of punitive provisions
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Art. 47 (3) was added to the Constitutional Court Act (hereinafter ‘the Act’) on May 2014. According to the Act before the above addition, a punitive provision decided to be unconsitutional was to be deemed invalid ex tunc (from the time of its initial enactment). By the new Art. 47 (3), however, the same punitive provision is now to be deemed invalid only from the next day of “the last previous decision of non-unconstitutionality thereon”, if there had been one.
Both the Constitutional Court and the Supreme Court understand it to mean that, -without doubt- only those whose conviction was consolidated by the application of punitive provision “which had already become invalid by Art. 47 (3)” can petition for retrial on the pending criminal case. That is, they take the provisory clause of Art. 47 (3) to impose limitation on the scope of petition for retrial (of the pending criminal case, same hereinafter) provided by Art. 47 (4) of the Act.
However, the eligibility of a petition for retrial cannot be construed to require as a necessity the invalidity of the applied punitive provision. The two are separate and independent. This is attested by Art. 75 (6) which explicates that a petition for retrial can be granted even when the applied non-punitive provision has not been deprived of its validity. There is no doubt that Art. 47 (3) has been introduced with the intent to set limitation on the scope of petition for retrial, but the legislative intent cannot be the sole criterion for interpretation.
The Supreme Court takes whether Art. 47 (3) should be applied to depend on ‘the date which the court consolidates the defendant’s conviction’, which is not appropriate. If a decision on non-unconstitutionality (of the applied punitive provision, same hereinafter) had been handed down in a Judicial Review case (“Hun-Ka” case), the defendant of the pending criminal case will always have a claim to petition for retrial after a decision on unconstitutionality is given in any other case, which is problematic. And in a same situation in a constitutional complaint case by Art. 68 (2) of the Act (“Hun-Ba” case), whether the defendant of the pending criminal case has the above claim to petition will depend on when the court consolidates the conviction (which is entirely accidental from the defendant’s point of view). Thus, the criterion should be ‘the date of the defendant’s commission of crime‘, not the date which the court consolidates his/her conviction.
There is another problem in constitutional complaint cases by Art. 68 (1) of the Act (“Hun-Ma” case). (a) A legislative act is, in itself, not eligible to be object of a Hun-Ma case. Even if it is, (b) when the Constitutional Court ‘dismisses’ the complaint, it cannot be a previous decision of “non-unconstitutionality” provided by Art. 47 (3). And even if we concede to this point, (c) there is no provision in the Act which can be a basis to dictate a decision of “non-unconstitutionality” on the questioned punitive provision.

2014년 5월에 헌법재판소법(이하 ‘법’)에는 제47조 제3항이 추가되었다. 추가 전의 법에 따르면 위헌으로 결정된 형벌조항은 (그 당초 입법시로부터) 소급하여 무효인 것으로 보았다. 그러나 새로운 제47조 제3항에 의해, 위와 같은 형벌조항은 이제 종전에 비-위헌결정이 있었던 경우라면 그 ‘마지막 종전 비위헌결정’이 있은 다음날부터만 무효가 되는 것으로 본다.
헌법재판소와 대법원은 둘 다, 이를 –의심할 바 없이- ‘제47조 제3항에 의해서 이미 무효가 된’ 형벌조항을 적용받음으로써 유죄가 확정된 사람만이 당해 형사사건의 재심을 청구할 수 있다는 것으로 이해한다. 즉, 이들은 제47조 제3항의 단서가 법 제47조 제4항에서 규정한 재심청구(당해 형사재판에 대한 것으로, 이하 같다)의 범위에 제한을 가하는 것이라고 보는 것이다.
그러나 재심청구의 적법성이 필요적으로 적용 형사법조의 무효를 요하는 것이라고 볼 수는 없다. 이는 법 제75조 제6항으로써도 뒷받침되는 바, 동항은 적용된 비형벌조항이 그 효력을 상실하지 않은 경우임에도 재심청구가 허용된다고 명시하고 있다. 제47조 제3항이 재심청구의 범위에 제한을 가하려는 의도로 도입되었다는 점은 의심할 바 없으나, 입법의도가 해석의 유일한 기준이 될 수는 없는 것이다.
대법원은 제47조 제3항의 적용여부가 ‘법원이 피고인의 유죄를 확정하는 날이 언제인지’에 달려있다고 보고 있으나, 이는 타당하지 않다. 비위헌결정(적용된 형벌조항에 대한 것으로, 이하도 같다)이 위헌법률심판사건(헌가 사건)에서 선고된 경우에, 당해 형사사건의 피고인은 다른 어떤 사건에서든 위헌결정이 내려지고 나면 언제나 재심청구권을 가지게 될 것인바, 이는 문제이다. 그리고 헌재법 제68조 제2항에 의한 헌법소원 사건(헌바 사건)에서 같은 상황이 벌어지는 경우에는, 당해 형사사건의 피고인이 위와 같은 재심청구권을 가지는지의 여부는 (피고인의 입장에서는 완전히 우연적인) 법원이 그의 유죄를 언제 확정시키는지에 좌우된다. 그러므로 기준은 ‘피고인이 범죄를 저지른 시점’이 되어야지, 법원이 유죄를 확정시키는 시점이 되어서는 안 된다.
헌재법 제68조 제1항에 의한 헌법소원 사건(헌마 사건)의 경우에는 또 다른 문제가 있다. (a) 법률은 그 자체로서 헌마 사건의 대상이 될 적격이 없다. 설령 적격이 있다고 하더라도, (b) 헌법재판소가 심판청구를 ‘기각’하는 경우, 이는 제47조 제3항이 말하는 종전의 ‘합헌(비위헌)’ 결정이라고 할 수 없다. 그리고 설령 이 점까지도 양보한다고 하더라도, (c) 법에는 이 경우에 문제된 형벌조항을 ‘위헌’ 결정하도록 지시할 근거가 될 만한 조항이 없다.
#형벌 #위헌결정 #소급효 #차단효 #재판시설 #범행시설 #법률소원 #Punitive provision #decision on unconstitutionality #ex tunc #limitation on retroactivity #date of commission of crime #constitutional complaint on legislative acts

Contents

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 헌재법 제47조 제3항 단서의 의의
Ⅲ. 소급효 제한의 기준
Ⅳ. 법률에 대한 헌재법 제68조 제1항에 의한 헌법소원
Ⅴ. 결론
참고문헌
국문초록
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    인터넷은 누구나 손쉽게 접근 가능한 매체이고, 이를 이용하는 비용이 거의 발생하지 아니하거나 또는 적어도 상대적으로 매우 저렴하여 선거운동비용을 획기적으로 낮출 수 있는 정치공간으로 평가받고 있고, 오히려 매체의 특성 자체가 `기회의 균형성·투명성·저비용성의 제고’라는 공직선거법의 목적에 부합하는 것이라고도 볼 수 있는 점, 후보자에

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    헌법재판소의 위헌결정의 효력은 그 결정 이후에 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되었음을 이유로 법원에 제소된 사건의 경우에도 미친다.

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  • 헌법재판소 1996. 12. 26. 선고 94헌바1 전원재판부〔위헌〕

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  • 대법원 2016. 11. 10.자 2015모1475 결정

    헌법재판소법 제47조 제4항에 따라 재심을 청구할 수 있는 `위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결’이란 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 같은 조 제3항의 규정에 의하여 소급하여 효력을 상실하는 법률 또는 법률의 조항을 적용한 유죄의 확정판결을 의미한다. 따라서 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항이 같은 조 제3항

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  • 헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 93헌바46 全員裁判部

    가. 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제가 된다고 하려면 우선 그 법률이 당해사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말하는바, 당해 사건에서 청구인이 해운대구에 대한 부당이득금반환청구소송의 청구원인(請求原因)

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  • 헌법재판소 1998. 11. 26. 선고 96헌마74·83·111(병합) 전원재판부〔기각〕

    1.특정지역의 선거인들이 자의적인 선거구획정으로 인하여 정치과정에 참여할 기회를 잃게 되었거나 그들이 지지하는 후보가 당선될 가능성을 의도적으로 박탈당하고 있음이 입증되어 특정지역의 선거인들에 대하여 차별하고자 하는 국가권력의 의도와 그 집단에 대한 실질적인 차별효과가 명백히 드러난 경우에는 그 선거구획정은 입법적 한계를 벗어난 것으로서 헌

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  • 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다25927,25934 판결

    [1] 부담금관리 기본법의 제정 목적, 부담금관리 기본법 제3조의 조문 형식 및 개정 경과 등에 비추어 볼 때, 부담금관리 기본법은 법 제정 당시 시행되고 있던 부담금을 별표에 열거하여 정당화 근거를 마련하는 한편 시행 후 기본권 침해의 소지가 있는 부담금을 신설하는 경우 자의적인 부과를 견제하기 위하여 위 법률에 의하여 이를 규율하고자 한 것이나, 그러한

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  • 대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정

    [1] 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 폐지되었다 하더라도 그 `폐지’가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 그 피

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  • 헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌바58,2009헌바191(병합) 전원재판부

    이 사건 법률조항의 경우 입법목적에 정당성이 인정되지 않는다. 첫째, 남성이 위력이나 폭력 등 해악적 방법을 수반하지 않고서 여성을 애정행위의 상대방으로 선택하는 문제는 그 행위의 성질상 국가의 개입이 자제되어야 할 사적인 내밀한 영역인데다 또 그 속성상 과장이 수반되게 마련이어서 우리 형법이 혼전 성관계를 처벌대상으로 하지 않고 있으므로

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  • 헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10,91헌바7,92헌바24,50 全員裁判部

    가. 위헌법률심판제청(違憲法律審判提請) 내지 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 적법요건(適法要件)인 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은

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  • 헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172,173(병합) 전원재판부〔한정위헌 · 취소 · 취

    가. (1) 헌법 제107조는 구체적 규범통제절차에서의 법률에 대한 위헌심사권과 명령·규칙·처분에 대한 위헌심사권을 분리하여 각각 헌법재판소와 대법원에 귀속시킴으로써 헌법의 수호 및 기본권의 보호가 오로지 헌법재판소만의 과제가 아니라 헌법재판소와 법원의 공동과제라는 것을 밝히고 있다.

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  • 헌법재판소 1995. 10. 26. 선고 93헌바62 전원재판부〔합헌〕

    가. 죄형법정주의(罪刑法定主義)와 위임입법(委任立法)의 한계의 요청상 처벌법규(處罰法規)를 위임하기 위하여는 첫째, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며, 둘째, 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄(犯罪)의 구성요건(構成要件)은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고

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  • 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결

    [1] 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이므로, 법원은 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우에는 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하고, 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이다. 그

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  • 헌법재판소 1993. 3. 11. 선고 90헌가70 전원재판부

    가. 위헌여부심판(違憲與否審判)의 제청(提請)에 관하여 규정(規定)하고 있는 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 제1항의 “재판(裁判)”에는 종국판결(終局判決) 뿐만 아니라 형사소송법(刑事訴訟法) 제201조에 의한 지방법원판사(地方法院判事)의 영장발부(令

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  • 헌법재판소 2000. 6. 29. 선고 99헌바66·67·68·69·70·86(병합) 전원재판부

    가. 이 사건에서 청구인의 주장취지는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원이 인용된 경우에, 당해사건의 당사자 뿐만 아니라 헌법소원을 제기한 바는 없으나 위헌선언된 법률조항의 적용을 받았던 다른 사건의 당사자도 이미 확정된 관련사건의 재심을 구할 수 있다는 것으로 심판대상법조항을 해석하지 않으면 헌법에 위반된다는 것으로서 심판대상법조항 자

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  • 헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2004헌마1010,2005헌바90(병합) 전원재판부

    가. 이 사건 규정의 태아 성별 고지 금지는 낙태, 특히 성별을 이유로 한 낙태를 방지함으로써 성비의 불균형을 해소하고 태아의 생명권을 보호하기 위해 입법된 것이다. 그런데 임신 기간이 통상 40주라고 할 때, 낙태가 비교적 자유롭게 행해질 수 있는 시기가 있는 반면, 낙태를 할 경우 태아는 물론, 산모의 생명이나 건강에 중대한 위험을 초래

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  • 헌법재판소 1995. 10. 26. 선고 94헌바7,8 全員裁判部

    가. 국민주택건설용지의 양도에 대하여 양도소득세를 면제하는 것은 국민주택의 공급을 촉진하고 국민주거생활의 안정이라는 정책목표를 달성하기 위하여 예외적으로 허용되는 것이므로 반드시 면제신청(免除申請)이 있어야 함을 요건으로 규정하였다고 하더라도 이를 들어 면제신청이 있어 세액면제를 받는 경우와 그러하지 아니한 경우와의 사이에 입법재량(立法

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  • 헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바33 전원재판부

    가.이 사건 법률조항은 공무원이 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 행위 또는 그 계획을 직접 실시하거나 실시에 관하여 지시·지도하는 행위를 함으로써 선거에 영향을 미치는 것을 금지하며, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있

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  • 헌법재판소 2016. 12. 29.자 2016헌바153 결정

    1. 신상정보 등록조항은 당해 사건 형사재판의 결론 및 그 확정 여부에 의하여 비로소 적용될 뿐, 유죄판결이 확정되기 전 단계인 당해 사건 형사재판에 적용되지 아니하고, 그 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이나 내용, 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없으므로, 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

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  • 헌법재판소 1995. 10. 26. 선고 92헌바45 전원재판부〔합헌〕

    가. 어느 범죄(犯罪)에 대한 법정형(法定刑)이 그 죄질과 이에 대한 행위자(行爲者)의 책임(責任)에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상(刑罰體系上) 현저히 균형을 잃게 되고 이로 인하여 다른 범죄자와의 관계에 있어서 헌법상 평등(平等)의 원칙(原則)에 반하게 된다거나, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌(刑罰) 본래(本來

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  • 헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2007헌마718 전원재판부

    재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 합헌의견

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  • 헌법재판소 2009. 4. 30. 선고 2007헌바73,2008헌바109,115(병합) 전원재판부

    가. (1) 입법자가 구 회사정리법 제5조 본문을 입법함에 있어 정리절차참가로 인한 시효중단의 효력범위에서 정리회사의 보증인을 제외하도록 하는 내용을 규정하지 아니한 것은 회사정리제도의 목적과 민법 제440조 및 구 회사정리법 제240조 제2항의 입법취지에 부응하는 것으로서 합리

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  • 대법원 1995. 3. 29.자 94재도9 결정

    형사소송에 있어서의 재심은 유죄의 확정판결에 대한 사실오인의 과오를 시정하여 그에 의하여 불이익을 받는 피고인을 구제하려는 제도로서 이를 청구할 수 있는 사유는 형사소송법 제420조 각호에 규정된 것에 한하고, 더욱이 상고를 기각한 확정판결에 대한 재심청구는 그 확정판결 자체에 같은 조 제1호, 제2호, 제7호 소정의 각 사유가 있는 경우

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  • 헌법재판소 2013. 7. 25. 선고 2012헌가1 전원재판부

    가. 친일재산귀속법에 정한 친일재산은 그 취득·증여 등 원인행위 시에 소급하여 당연히 국가의 소유로 되므로 제청법원은 당해 사건인 소유권이전등기말소 사건의 본안판단에 있어서 재산조사위원회의 국가귀속결정의 효력 유무를 먼저 판단할 필요는 없다. 한편 재산조사위원회의 결정이 당연무효라고 보기 어렵고, 제소기간 도과로 취소될 여지도 없는 이상 이 사건 부칙

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