소송행위의 추인이 소송상 형성권 행사에 미치는 영향

서창원

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저자정보: 서창원

저널정보: 강원대학교 비교법학연구소 강원법학 江原法學 제53권

발행연도: 2018.2

수록면: 569 - 602 (34page)

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법인의 대표자나 그가 소송위임한 소송대리인에 의하여 소가 제기된 경우 법인의 대표자가 적법한 대표자가 아니라면, 대표자에 의하지 않은 소의 제기임을 이유로 소 각하 판결이 선고되어야 한다.
그런데, 그 후 법인의 적법한 대표자가 위와 같은 흠결 있는 소송행위를 추인하게 되면, 민사소송법 제60조에 따라 소급하여 그 효력이 인정될 수 있게 될 것인바, 실무상 이러한 사례들은 쉽게 찾아볼 수 있다.
‘추인’에 관하여는 절차법인 민사소송법에서 뿐만 아니라 실체법인 민법에서도 규정을 두고 있고, 학설과 판례는 큰 이견 없이 민법, 민사소송법에서 모두 명시적인 방법은 물론 묵시적인 방법으로도 추인할 수 있는 것으로 보고 있다.
명시적인 추인이 있는 경우에는 분쟁의 소지가 적을 것이나 추인의 의사표시에 대한 직접적인 증거가 없는 묵시적인 추인의 경우에는 간접사실들을 종합하여 그 추인의 의사 등을 판단하여야 하므로, 실무상 추인과 관련된 다툼은 주로 묵시적 추인을 중심으로 하여 이루어져 왔다.
그렇다면, 민사소송법이 규정하는 바에 따라 소송행위를 추인한 경우, 실체법상의 행위에는 어떠한 영향이 있게 되는 것일까?
소송행위 추인의 의사표시에는 묵시적으로 실체법상 법률행위에 대한 추인의 의사표시까지 포함되어 있는 것으로 볼 여지가 충분히 있기 때문이다.
예를 들어 비법인사단의 대표자가 아닌 자가 소송대리인을 선임하여 소장 부본송달에 의한 해지권 행사를 주장하면서 그 송달일자 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 이에 대해 상대방이 대표권에 대하여 다툰 경우 사후에 소송행위에 대한 추인이 있게 되면, 위와 같은 청구가 그대로 인용될 수 있는 것인지의 문제이다.
이러한 문제는 민사소송법에 의한 소송행위 추인의 방법과 그 효력 범위, 민법에 의한 추인의 방법과 그 효력 등에 관하여 종합적으로 검토하여 보아야만 그 해답을 찾을 수 있을 것으로 보이나, 이에 대하여 분석한 학설이나 이에 관하여 판시한 판례는 찾기 어려운 것으로 보인다.
검토하면, 위와 같은 사례에 있어서는 소송행위에 대한 추인이 있다 하더라도, 그 추인 전 소송과정에서의 형성권 행사에 대하여는 별도의 추인이 필요하고, 이에 대하여 묵시적인 추인이 있는 것으로 볼 수 있으려면, 최소한 별도의 추인과 관련된 청구취지나 청구원인의 변경 등(기존 명의신탁해지의 의사표시행위에 대한 추인의 의사표시 또는 새로운 명의신탁해지의 의사표시를 담은 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일자 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구함)이 있어야 할 것으로 보이는바, 이 소고는 그 법리적 분석이다.

When a lawsuit was proposed by a corporate representative or the appointed attorney and the representative of the corporate is not a legal representative, the cases must be dismissed based on the grounds that the case was not proposed by a legal representative.
However, if a legal representative of the corporate ratifies such act of litigation mentioned above afterwards, then the validity of the case can be acknowledged according to Article 60 of the Civil Procedure Code and such cases can be found easily through case studies.
As to ‘ratification’, it is regulated not only in the procedural law such as the Civil Procedure Code but in substantial law such as the Civil Code as well and ratification can take place through all outlined procedures according to the Civil Code and the Civil Procedure Act without much conflict in theory and case studies as well as through method of implicit consent.
When there is clear ratification, the room for dispute would be small but for implicit ratification without direct proof through expression of intent from ratification, the circumstantial facts must be combined to determine the intent of ratification and such hence most of dispute related to ratification in reality have centered around implicit ratification.
Then when an act of litigation was ratified according to the regulations of the Civil Procedure Code, what effect does it actually have on the act of substantial law?
It is very possible that the expression of intent from ratification of litigation act implicitly contains expression of intent from ratification regarding acts of substantial law.
For example, a person who is not the representative of an unincorporated business appoints his own attorney and claims right of termination based on submission of complaint as he seeks ownership registration transfer procedure based on termination from the date of submission and the opposing party ratifies the act of litigation after getting involved in a dispute regarding the right of representation, then the issue lies in whether the claim such as above could be exactly quoted.
Such issue seems like a solution can only be found through reviewing the method of ratification for the act of litigation according to the Civil Procedure Act and its scope of effect along with the method of ratification according to the Civil Code and its effect but it seems unlikely that an academic theory analyzing such issue or a case with a decision on such issue would be found.
In conclusion, even if there is ratification regarding the act of litigation for cases such as above, a separate ratification regarding the exercising of right of formation in the litigation procedure prior to that ratification is required and if it is to be determined that there was implicit ratification regarding the matter, it at least requires a purpose of claim related to the separate ratification or an alteration of grounds for claim hence this is document is the legal analysis regarding such cases.

#소송행위 #무권대리 #형성권 #단독행위 #추인 #소급효 #무효행위 #Act of litigation #unauthorized representation #right of formation #unilateral act #ratification #retroactivity #act of nullity

국문초록
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 소송과정에서의 형성권 행사
Ⅲ. 제1심 판결의 법리적 분석과 항소심 판결에서의 문제점
Ⅳ. 소송법상의 추인
Ⅴ. 무권대리와 단독행위
Ⅵ. 무효행위의 추인과 항소심 판결의 당부
Ⅶ. 결론
참고문헌
Abstract

참고문헌 (11)

참고문헌 신청

[단행본] - 이시윤 / 2013 / 신민사소송법 / 박영사

[단행본] - 강현중 / 2004 / 민사소송법

[단행본] - 전병서 / 2003 / 민사소송법강의 / 법문사

[단행본] - 곽윤직 / 2013 / 민법총칙 / 박영사

[단행본] - 김형배 / 2016 / 민법학강의

이 논문과 연관된 판례 (24)

대법원 1997. 10. 10. 선고 96다35484 판결

[1] 민법상의 법률행위에 관한 규정은 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정 기타 특별한 사정이 없는 한 적용이 없는 것이므로 소송행위가 강박에 의하여 이루어진 것임을 이유로 취소할 수는 없다.
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대법원 2007. 6. 15. 선고 2007다2848,2855 판결

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대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다79480 판결

무권대리인이 행한 소송행위의 추인은 특별한 사정이 없는 한 소송행위의 전체를 대상으로 하여야 하고, 그 중 일부의 소송행위만을 추인하는 것은 허용되지 아니한다.
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대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결

[1] 소유권이전등기가 전 등기명의인의 직접적인 처분행위에 의한 것이 아니라 제3자가 그 처분행위에 개입된 경우 현 등기명의인이 그 제3자가 전 등기명의인의 대리인이라고 주장하더라도 현 소유명의인의 등기가 적법히 이루어진 것으로 추정되므로, 그 등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 청구하는 전 소유명의인으로서는 반대사실, 즉 그 제3자에게
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대법원 1969. 1. 28. 선고 68다626 판결

해제권자가 계약의 존속과 양립할 수 없는 청구를 한 경우에는 그 지급명령이 상대방에 송달된 때에 해제의 효력이 발생한다.
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대법원 2014. 11. 13. 선고 2009다71312,71329,71336,71343 판결

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대법원 1980. 8. 26. 선고 80다76 판결

1. 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정이나 특별한 사정이 없는 한 민법상의 법률행위에 관한 규정이 적용될 수 없는 것이므로 사기, 강박 또는 착오 등 의사표시의 하자를 이유로 그 무효나 취소를 주장할 수 없다.
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대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결

[1] 당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소
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대법원 2013. 1. 10. 선고 2011다64607 판결

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대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다106607 판결

무효인 법률행위를 추인에 의하여 새로운 법률행위로 보기 위하여서는 당사자가 이전의 법률행위가 무효임을 알고 그 행위에 대하여 추인하여야 한다. 한편 추인은 묵시적으로도 가능하나, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼만한 사
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대법원 1996. 8. 23. 선고 94다49922 판결

[1] 소유권이전등기청구사건에 있어서 등기원인을 달리하는 경우에는 그것이 단순히 공격·방어방법의 차이에 불과한 것이 아니고 등기원인별로 별개의 소송물로 인정된다.
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대법원 2000. 1. 28. 선고 99다50712 판결

[1] 사기로 인하여 체결된 중복보험계약이란 보험계약자가 보험가액을 넘어 위법하게 재산적 이익을 얻을 목적으로 중복보험계약을 체결한 경우를 말하는 것이므로, 통지의무의 해태로 인한 사기의 중복보험을 인정하기 위하여는 보험자가 통지의무가 있는 보험계약자 등이 통지의무를 이행하였다면 보험자가 그 청약을 거절하였거나 다른 조건으로 승낙할 것이라
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대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다27301,27318 판결

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대법원 1982. 5. 11. 선고 80다916 판결

소제기로써 계약해제권을 행사한후 그뒤 그 소송을 취하하였다 하여도 해제권은 형성권이므로 그 행사의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다.
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대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다51703 판결

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대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결

형사사건에 관하여 체결된 성공보수약정이 가져오는 여러 가지 사회적 폐단과 부작용 등을 고려하면, 구속영장청구 기각, 보석 석방, 집행유예나 무죄 판결 등과 같이 의뢰인에게 유리한 결과를 얻어내기 위한 변호사의 변론활동이나 직무수행 그 자체는 정당하다 하더라도, 형사사건에서의 성공보수약정은 수사·재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써, 기본
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대법원 1979. 5. 15. 선고 78다1094 판결

1. 소송상의 화해는 소송행위로서 사법상의 화해와는 달리 사기나 착오를 이유로 취소할 수는 없다.
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대법원 1964. 9. 15. 선고 64다92 판결

민법상의 법률행위에 관한 규정은 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정 또는 특별한 사정이 없는한 적용이 없으므로 사기 또는 착오를 원인으로 하여 소취하등 소송행위를 취소할 수 없다.
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대법원 1991. 5. 28. 선고 91다10206 판결

종중을 대표할 권한이 없는 자로부터 소송대리권을 위임받은 소송대리인이 소를 제기하여 소송을 수행하다가, 항소심에 이르러 종중의 적법한 대표자로부터 다시 소송대리권을 위임받아 종중의 대표자를 정정하는 당사자표시정정서를 진술하고 계속하여 종중의 소송대리인으로 소송을 수행하였다면 종전에 종중의 소송대리인으로 한 소송행위는 추인되었다고 보아야 한
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대법원 1992. 9. 8. 선고 92다18184 판결

가. 종중재산이 여러 사람에게 명의신탁된 경우 그 수탁인들 상호간에는 형식상 공유관계가 성립한다.
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대법원 1981. 1. 13. 선고 79다2151 판결

타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 후에 본인이 그 처분을 인정하였다면 특별한 사정이 없는 한 무권대리에 있어서 본인의 추인의 경우와 같이 그 처분은 본인에 대하여 효력을 발생한다.
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대법원 1984. 2. 28. 선고 83다카1981 전원합의체 판결

가. 항소심에서 본안판결을 한 경우에는 제1심판결에 대하여 재심의 소를 제기하지 못하므로 그 경우 항소심판결이 아닌 제1심 판결에 대하여 제1심법원에 제기된 재심의 소는 재심대상이 아닌 판결을 대상으로 한 것으로서 재심의 소송요건을 결여한 부적합한 소송이며 단순히 재심의 관할을 위반한 소송이라고 볼 수는 없으나, 항소심에서 본안판결을 한 사
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대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다97044 판결

[1] 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인사실 등 소장의 전취지를 합리적으로 해석하여 당사자를 확정하여야 하고, 이와 같이 확정된 당사자와 동일성이 인정되는 범위 내에서라면 올바른 당사자로 표시를 정정하는 것은 허용된다.
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대법원 1991. 4. 26. 선고 90다8961 판결

소유권이전등기청구사건에 있어서 등기원인을 달리하는 경우에는 그것이 단순히 공격방어방법의 차이에 불과한 것이 아니므로 동업약정의 종료를 원인으로 하여 대지 전부에 관하여 소유권이전등기절차이행을 구하였다가 패소한 확정판결의 기판력은 동업관계의 존속을 전제로 그 지분에 한하여 소유권이전등기절차이행을 구하는 소에는 미치지 아니한다.
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