헌법개정과 자유권적 기본권

조재현

doi:10.33982/clr.2018.08.29.3.81

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저자정보: 조재현 (동아대학교)

저널정보: 충남대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第29卷第3號

발행연도: 2018.8

수록면: 81 - 115 (35page)

DOI: 10.33982/clr.2018.08.29.3.81

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1987년 탄생한 현행 헌법은 상당한 기간이 경과함으로써 개헌에 대한 요구가 지속적으로 제기되고 있다. 정치권에서는 선거 때마다 새로운 정부의 대통령 선거공약이 개헌과제로서 등장하였다. 그 동안 헌법개정을 위한 정치권의 노력은 국민의 합의도출에 실패함으로써 개헌을 완성하지 못하였다. 개헌을 위한 노력은 학계에서도 계속되었으며, 개헌에 관한 연구성과는 상당히 축척되었다. 개헌논의에서 축척된 연구결과를 보면 헌법개정의 필요성은 충분히 긍정된다. 특정 정치세력의 이해관계에 따라 부침하는 개헌논의가 아니라 헌법전반에 걸친 개헌논의라는 점에서, 국민의 대표기관 주도의 개헌논의라는 점에서도 긍정적이다. 헌법개정의 목적은 헌법의 규범력을 제고하기 위함이다. 헌법개정의 방향은 국민의 기본권 보장을 향해야 한다. 따라서 기본권 규정도 개헌논의의 예외영역일 수 없다. 자유권적 기본권의 영역에서는 규범의 체계적합성의 관점에서 개헌이 필요한 영역이 존재한다. 적법절차원칙의 규범적 위치의 문제, 사생활영역에서의 개념의 정리와 통일을 바탕으로 한 규범의 체계적인 배치 문제, 표현의 자유의 헌법적 한계조항의 문제, 문화적 기본권 등의 신설문제 등이 그것이다. 그리고 개헌의 방향성이 기본권 보장의 강화에 있는 만큼 기본권의 확대와 신설도 헌법개정시 고려되어야 한다. 그렇지만 모든 헌법적 가치가 헌법전에 수록되어야 하는 것은 아니다. 마지막으로 헌법이 갖는 간결성, 추상성에 비추어 지나치게 법률적 차원의 내용은 헌법에서 과감하게 제외하는 것이 바람직하다.

Since 1987, the debate on amendment of the constitution has continued. The debate of the amendment of the constitution centered the around issues of the governing structure or form of government in the mean time. It is discussed about the amendment of constitutional law in general recently. It should be pushed ahead cautiously to improve and complement the normative force of the constitutional law. It is desirable that the debate on the amendment of the constitution across the constitution. So in the paper it will be dealt with the problem of the necessity and direction of the basic right of personal liberty.
First, due process of law stipulated in Article § 12(1) of the Constitution requires that restrictions on peoples’s freedom be made through procedures in a form of an act legislated by the parliament and that the contents of such act be reasonable and legitimate. If we understand the meaning of the due process of law as such, it becomes a constitutional principle like a principle of the proportion stipulated in Article §37(2), so it is not proper to regulate the due process of law in area of basic rights of human body. Second, it is necessary to make a the arrangement and unification of terms in area of basic rights of privacy for example dwelling, mail and telecommunication and to confirm the scope of protection between the privacy and other basic rights related the privacy. Third, although there are some opinions that it should be deleted the constitutional limitations on freedom of speech stipulated in Article § 21(4) because it is similar to the principle of the proportion stipulated in Article §37(2), it is proper to maintain the provision for the constitutional limitations on freedom of speech to protect the rights of others particularly that are likely to be infringed by the speech. Fourth, there are some arguments that it is necessary to stipulate basic rights of culture newly containing rights for freedom of speech and press, freedom of assembly and association, freedom of conscience, freedom of thought and other rights related to culture. And also there are some opinions that it is necessary to make new basic rights such as the right of information and right of life. But it should be studied and considered to make a new provision very carefully. Lastly, it should be combined with clearness and brevity between the provision in area of basic rights of human body and other basic rights because of characteristic of the Constitution.

#헌법개정 #기본권 #자유권 #적법절차원칙 #프라이버시권 #표현의 자유 #정보의 자유 #amendment of the constitution #basic right, personal liberty #due process of law #basic rights of privacy #freedom of speech #right of information

참고문헌 (38)

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[학술지(정기간행물)] - 강승식 / 2014 / 절차적 적법절차의 본질에 관한 연구 / 미국헌법연구 25 (2) : 1 ~ 34

[학술대회논문] - 고문현 / 2018 / 해외 헌법 사례 및 문화분야 헌법개정안 제안 / 문화분야 헌법 개정 토론회

[학술지(정기간행물)] - 권영설 / 1990 / 미국 헌법상 적법절차의 법리와 그 전개 / 미국헌법연구 1

[학술지(정기간행물)] - 김대환 / 2013 / 개별 기본권의 개정방향 ― 헌법재판 25주년을 기념하여 ― / 세계헌법연구 19 (1) : 23 ~ 65

[학술지(정기간행물)] - 김명식 / 2017 / 행복추구권에 대한 헌법개정 논의 / 홍익법학 18 (1) : 195 ~ 222

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헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 99헌바40, 2002헌바50(병합) 전원재판부

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헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2003헌마457 전원재판부

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1. 가. 선량(善良)한 성도덕(性道德)과 일부일처주의(一夫一妻主義)·혼인제도(婚姻制度)의 유지(維持) 및 가족생활(家族生活)의 보장(保障)을 위하여서나 부부간(夫婦間)의 성적성실의무(性的誠實義務)의 수호(守護)를 위하여, 그리고 간통(姦通)으로 인하여 야기되는 사회적(社會的) 해악(害惡)의 사전예방(事前豫防)을 위하여, 간통행위(
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가. 이 사건 법률조항이 정하는 비공개 시험정보는 공공기관이 보유·관리하는 시험에 관한 정보로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구·개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보이다. 시험위원의 신원과 채점기준 등의 정보들은 평가과정에 관한 정보로서 이를 일률적으로 공개할 경우 공정하고 정
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헌법재판소 2004. 5. 27. 선고 2003헌가1,2004헌가4(병합) 전원재판부

가. 학교보건법 제5조 제1항은 교육감에게 학교의 보건·위생 및 학습환경을 보호하기 위하여 학교경계선으로부터 200미터를 초과하지 않는 범위에서 대통령령이 정하는 바에 따라 학교환경위생정화구역을 설정하여야 할 의무를 부과하고 있다. 이 법에서 정하는 `학교`의 의미는 학교보건법의 입법목적 및 학교보건법시행령의 규정의 취지를
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헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 94헌마201 全員裁判部

가. 지방자치단체(地方自治團體)의 폐치(廢置)·분합(分合)에 관한 것은 지방자치단체(地方自治團體)의 자치행정권(自治行政權) 중 지역고권(地域高權)의 보장문제이나, 대상지역 주민들은 그로 인하여 인간다운 생활공간에서 살 권리, 평등권(平等權), 정당한 청문권(聽聞權), 거주이전(居住移轉)의 자유, 선거권(選擧權), 공무담임권(公務擔任權),
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헌법재판소 1996. 11. 28. 선고 95헌바1 전원재판부〔합헌 · 각하〕

1. (가) 生命權 역시 憲法 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수밖에 없는 것이나, 生命權에 대한 제한은 곧 生命權의 완전한 박탈을 의미한다 할 것이므로, 死刑이 比例의 원칙에 따라서 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지 아니한 公共의 利益을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한
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헌법재판소 2005. 12. 22. 선고 2005헌마19 전원재판부

가.“모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.”고 규정하고 있는 헌법 제13조 제3항은 `친족의 행위와 본인 간에 실질적으로 의미 있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로’ 불이익한 처우를 가하는 경우에만 적용된
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헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2008헌가23 전원재판부

가. 가석방의 요건에 관한 규정은 사법부에 의하여 형이 선고·확정된 이후의 집행에 관한 문제일 뿐 이 사건 당해 재판 단계에서 문제될 이유는 없고, 달리 위 규정이 당해 사건에 적용될 법률조항임을 인정할 자료를 찾아 볼 수 없으므로, 이 사건 위헌제청 중 형법 제72조 제1항 중 `무기징역’ 부분은 재판의 전제성이 없
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헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 98헌마425, 99헌마170·498(병합) 전원재판부

가.내용상 단순히 국법질서나 헌법체제를 준수하겠다는 취지의 서약을 할 것을 요구하는 이 사건 준법서약은 국민이 부담하는 일반적 의무를 장래를 향하여 확인하는 것에 불과하며, 어떠한 가정적 혹은 실제적 상황하에서 특정의 사유(思惟)를 하거나 특별한 행동을 할 것을 새로이 요구하는 것이 아니다. 따라서 이 사건 준법서약은 어떤 구체적이거나 적극
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헌법재판소 1990. 6. 25. 선고 90헌가11 전원재판부〔합헌〕

1. 국가보안법(國家保安法) 제7조 제5항은 각 그 소정행위(所定行爲)에 의하면 국가(國家)의 존립(存立)·안전(安全)이나 자유민주적(自由民主的) 기본질서(基本秩序)에 실질적(實質的) 해악(害惡)을 줄 명백(明白)한 위험성(危險性)이 있는 경우에만 처벌(處罰)되는 것으로 축소해석(縮小解釋)하는 한(限) 헌법(憲法)에 위배(違背)되지
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헌법재판소 2005. 7. 21. 선고 2003헌마282,425(병합) 전원재판부

가.개인정보자기결정권을 제한함에 있어서는 개인정보의 수집·보관·이용 등의 주체, 목적, 대상 및 범위 등을 법률에 구체적으로 규정함으로써 그 법률적 근거를 보다 명확히 하는 것이 바람직하나, 개인정보의 종류와 성격, 정보처리의 방식과 내용 등에 따라 수권법률의 명확성 요구의 정도는 달라진다 할 것인바, 피청구인 서울특별시 교육감과 교육인적자
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헌법재판소 1997. 3. 27. 선고 96헌가11 全員裁判部

가. 도로교통법 제41조 제2항에서 규정하고 있는 주취여부의 "측정"이라 함은 혈중알콜농도를 수치로 나타낼 수 있는 과학적 측정방법, 그 중에서도 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법, 즉 호흡측정기에 의한 음주측정을 뜻한다.
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헌법재판소 1989. 9. 4. 선고 88헌마22 전원재판부〔위헌확인 · 기각〕

1. 헌법소원심판청구인(憲法訴願審判請求人)이 그의 불이익(不利益)으로 돌릴 수 없는 정당한 이유있는 착오로 전심절차(前審節次)를 밟지 않은 경우 또는 전심절차(前審節次)로 권리(權利)가 구제(救濟)될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차(權利救濟節次)가 허용(許容)되는지의 여부(與否)가 객관적(客觀的)으로 불확실(不確實)하여 전심절차이
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헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2003헌바81,89(병합) 전원재판부

가.행정심판 위원회에서는 위원회의 최종 의사 형성에 관하여 토의가 이루어지는데 자유롭고 활발하며 공정한 심리·의결이 보장되기 위해서는 심리·의결 과정에서 누가 어떤 발언을 하였는지가 외부에 공개되지 않도록 보장할 필요가 있으므로 행정심판법 제26조의2(이하 `이 사건 조항`이라 한다)가 위원의 발언 내
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헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2009헌바42 전원재판부

가. 이 사건 법률조항이 불법 취득한 타인간의 대화내용을 공개한 자를 처벌함에 있어 형법 제20조(정당행위)의 일반적 위법성조각사유에 관한 규정을 적정하게 해석 적용함으로써 공개자의 표현의 자유도 적절히 보장될 수 있는 이상, 이 사건 법률조항에 형법상의 명예훼손죄와 같은 위법성조각사유에 관한 특별규정을 두지 아니하였
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헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 2000헌바36 전원재판부

가.헌법 제21조 제2항에서 규정한 검열 금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것이 아니고 단지 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지하는 것을 뜻하므로, 이 사건 법률조항에 의한 방영금지가처분은 행정권에 의한 사전심사나 금지처분이 아니라 개별 당사자간의 분쟁에 관하여 사법부가 사법절차에 의하
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헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2012헌바95·261, 2013헌가26, 2013헌바77·78·192·264·344, 2014헌바100·241, 2015헌가7(병합) 결정

1.반국가단체 조항의 반국가단체에 북한이 포함된다고 해석하는 것이 헌법에 위반된다는 취지의 주장은 사실인정 내지 법률조항의 포섭·적용, 법원의 법률해석이나 재판결과를 다투는 것에 불과하여 현행의 규범통제제도에 어긋나므로, 반국가단체 조항에 대한 심판청구는 부적법하다.
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헌법재판소 2001. 3. 21. 선고 2000헌바25 전원재판부〔합헌〕

1.이 사건 법률조항에서 사인이 감청설비를 제조·수입·판매 등을 하기 위해서는 정보통신부장관의 인가를 받도록 규정한 것은 사인에 의한 통신비밀 침해행위를 사전에 예방하기 위한 것이다. 국가기관의 경우에는 감청설비의 보유 및 사용이 당해기관 내·외부기관에 의하여 관리·감독되고, 사인에 대한 통신비밀침해행위를 통제하기 위한 여러 가지 법률적 장
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헌법재판소 2008. 3. 18. 선고 2008헌마218 결정

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헌법재판소 1998. 2. 27. 선고 96헌마179 전원재판부〔각하〕

가. 이 사건 법률은 제2조에서 수형자와 미결수용자는 구분수용하도록 규정하고, 제14장 이하에서 이발, 변호인의 접견, 작업과 교회(敎誨)등에 대하여 미결수용자에 관한 별도의 규정을 두고 있으므로 미결수용자에 대하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 입법의 흠결이 있는 경우라고 볼 수 없으며, 청구인의 주장은 미결수용자의 처우에 대하여 입법을
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헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2006헌마1401,1409(병합) 전원재판부

가. 의사가 자신이 진찰하고 치료한 환자에 관한 사생활과 정신적·신체적 비밀을 유지하고 보존하는 것은 의사의 근원적이고 보편적인 윤리이자 도덕이고, 환자와의 묵시적 약속이라고 할 것이다. 만일 의사가 환자의 신병(身病)에 관한 사실을 자신의 의사에 반하여 외부에 알려야 한다면, 이는 의사로서의 윤리적·도덕적 가치에 반하는 것으로서 심한
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헌법재판소 2008. 4. 24. 선고 2006헌마402,531(병합) 전원재판부

가. 이 사건 법률조항은 후보자선택을 제한하거나 실효된 금고 이상의 형의 범죄경력을 가진 후보자의 당선기회를 봉쇄하는 것이 아니므로 공무담임권과는 직접 관련이 없다.
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헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 전원재판부

가.일반적으로 민주적 다수는 법질서와 사회질서를 그의 정치적 의사와 도덕적 기준에 따라 형성하기 때문에, 그들이 국가의 법질서나 사회의 도덕률과 양심상의 갈등을 일으키는 것은 예외에 속한다. 양심의 자유에서 현실적으로 문제가 되는 것은 국가의 법질서나 사회의 도덕률에서 벗어나려는 소수의 양심이다. 따라서 양심상의 결정이 어떠한 종교관·세계관
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헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌가22,2009헌가7,24,2010헌가16,37,2008헌바103,2009헌바3,2011헌바16(병합) 전원재판부

가. 이 사건 법률조항은, `국민의 의무인 국방의 의무의 이행을 관철하고 강제함으로써 징병제를 근간으로 하는 병역제도 하에서 병역자원의 확보와 병역부담의 형평을 기하고 궁극적으로 국가의 안전보장이라는 헌법적 법익을 실현하고자 하는 것’으로 그 입법목적이 정당하고, 입영을 기피하는 현역 입영대상자에 대하여 형벌을 부과함으로써 현역복무의무의
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헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2009헌바258 전원재판부

가. 이 사건 법률조항 중 “공개”의 개념에 관하여 보건대, 단어의 그 사전적 의미, 정보공개제도의 취지, 그리고 정보공개법 제2조 제2호의 정의규정 등을 고려할 때 그 의미가 법 집행기관에게 자의적 해석의 여지를 주거나 수범자의 예견가능성을 해할 정도로 불명확하지 아니하다. 다음으로 “사생활의 비밀 또는 자유”의 개
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헌법재판소 2005. 5. 26. 선고 99헌마513,2004헌마190(병합) 전원재판부

가.이 사건 심판대상조항과 행위 중 본안판단의 대상이 되는 것은 주민등록법시행령 제33조 제2항에 의한 별지 제30호서식 중 열 손가락의 회전지문과 평면지문을 날인하도록 한 부분(이하 `이 사건 시행령조항`이라 한다)과 경찰청장이 청구인들의 주민등록증발급신청서에 날인되어 있는 지문정보를 보관·전산화하고
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헌법재판소 2002. 6. 27. 선고 99헌마480 전원재판부

가.표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서 명확성의 원칙은 특별히 중요한 의미를 지닌다. 무엇이 금지되는 표현인지가 불명확한 경우에, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권주체는 대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높기 때문에 표현의 자유를 규제하는 법률은 규제되는 표현의
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헌법재판소 2001. 3. 21. 선고 99헌마139·142·156·160(병합) 전원재판부

가. (1) 이 사건 협정은 우리나라 정부가 일본 정부와의 사이에서 어업에 관해 체결·공포한 조약(조약 제1477호)으로서 헌법 제6조 제1항에 의하여 국내법과 같은 효력을 가지므로, 그 체결행위는 고권적 행위로서 `공권력의 행사`에 해당한다.
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조재현

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