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저자정보
김하영 (율촌)
저널정보
서울대학교 법학평론 편집위원회 법학평론 법학평론 제9권
발행연도
2019.4
수록면
543 - 591 (49page)

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대상판결은 세칭 ‘군내 불온도서 소지 금지 사건’으로부터 촉발된, 군법무관들에 대한 일련의 징계처분에 대하여 그 위법부당함을 이유로 취소한 판결로, 군인에 대한 기본권 제한의 경우에도 법률유보원칙, 과잉금지원칙 등 기본권 제한의 헌법상 원칙들을 지켜야 한다는 점을 천명하였다는 점과 동시에 지금까지 군 내부에서 잘 작동하지 않았던 내부적인 문제해결절차에 대하여 법원의 사법절차를 통하여 해결할 수 있는 길을 열어주면서 엄격한 상명하복의 논리가 작동하는 군 내부에서도 법치주의의 원리가 관철되어야 함을 선언하였다는 점에서 큰 의미가 있다. 그러나 대상판결은 국방부장관의 지시가 헌법상 원칙에 따른 기본권제한에 해당하는지를 검토하지 않았다는 점, 그 지시에 대한 재판청구권의 행사가 복종의무 위반인지를 판단하는 과정에서 그 전제사실로서 지시가 위법한 명령이 아니었는지를 검토하지 않은 점, 이른바 ‘사전건의 의무’에 관한 제규정들이 전치절차로서의 요건을 갖추었는지에 관한 논증이 다소 부실하다는 점 등의 문제를 안고 있다.
본고에서는 군에서도 법치주의 원칙은 원칙적으로 관철되어야 함을 강조함과 동시에, 다른 한편으로는 행정의 적법성 통제와 행정의 효율성과 통일성이라는 사뭇 충돌할 수 있는 두 가치를 조화할 수 있는 길을 모색하고자 했다. 그에 따라 군 내부에서, 그 가운데에도 군정에 관하여 발하여지는 명령의 위법성 판단기준과 함께 위법한 명령에 따른 복종의무의 존부와 재판청구권 행사의 제한에 대하여 대상판결의 논점들을 중심으로 검토해보았다.
먼저 군인에 대한 기본권 제한의 가부와 방식을 논하며, 구체적으로 그 제한의 한계를 설정하고 심사척도를 제시하였다. 이를 바탕으로 피고 장관이 발한 이 사건지시에 적어도 ‘명백한 위법성’이 있음을 먼저 논증하였고, 군에서 부하는 상관의 명령에 명백한 위법이 존재하는 경우에는 심사권을 갖는다고 보고 또한 그와 같은 위법한 명령에는 복종의무가 없음을 학설과 판례의 검토를 거쳐 확인한 뒤, 이 사건지시에 대하여 원고는 복종의무가 없음을 확정하였다. 다음으로 복종의무 위반과 함께 다른 징계사유로 거론된 사전건의 의무위반 및 외부에의 해결요청금지의무 위반에 대하여, 재판청구권의 제한이라는 관점에서 구 군인복무규율의 관련 규정에 따른 절차가 특별행정심판으로서의 요건을 갖추지 못한 이상 이는 임의적 전치절차에 불과하므로 어떠한 의무위반이 없음을 같이 밝혔다.
본고의 논의들을 바탕으로 바라볼 때, 대상판결은 군정에서 발하여지는 각종 명령에 대한 사법심사를 회피하는 듯한 모습을 보인 점에 대해 군대의 기강은 헌법과 법률에 적합한 명령에 의하여만 세워진다는 원칙을 보여줄 수 있는 기회를 놓쳤다는 점이 크게 아쉽다. 아울러 재판청구권의 제한에 관한 대상판결의 판단부분은 군에 대한 법치주의 원칙의 관철과 사법적 통제의 가능성을 강조한다는 취지에서는 바람직한 방향이기는 하지만, 앞서 위법한 명령인지 여부에 대한 심사를 회피한 것과는 모순된 거동으로 보이기에, 위법하다고 판단했어야 할 명령이 적법하다는 잘못된 인상을 줄 우려가 있다는 점에서, 논증이 치밀하지 못했다는 아쉬움이 남는다.
특히 대상판결은 행정 스스로 적절한 과정을 거쳐 적법성을 통제할 수 있는 기회인 행정심판절차를 다소 가볍게 보고 있다는 인상을 준다는 점에서 비판의 여지가 있다. 군 내부의 의견 대립과 적법성에 대한 의문을 군 내부에서도 1차적으로 돌아볼 수 있게 함으로써 법치주의에 부합하는 행정을 구현하고 동시에 군의 명령이행의 신속성과 효율성을 확보할 수 있다는 면에서, 오히려 상관 명령의 적법여부에 대한 군인의 이의절차를 특별행정심판의 형식으로 구성하여 군인의 재판청구권 행사를 제한할 현실적 필요성은 인정할 수 있을 것으로 보인다. 현행 군인복무기본법상의 규율에서 고충심사위원회의 구성과정의 독립성과 공정성을 확보하는 규정들을 더 갖춘다면 이것을 군인이 소송을 통한 문제해결 이전의 필수적 전치절차로 구성하는 것이 불가능하지는 않을 것이다.
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목차

[사실관계 및 판결요지]
Ⅰ. 사실관계
Ⅱ. 소송의 경과 및 하급심의 판단
Ⅲ. 대법원의 판결요지
[평석]
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 이 사건 지시의 법률유보원칙 등 위반여부
Ⅲ. 군인의 위법한 명령에 대한 복종의무와 이 사건 징계사유의 존부
Ⅳ. 구 군인복무규율 상의 사전건의 의무와 재판청구권 행사에 대한 제한
Ⅴ. 결론 및 제언
참고문헌
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