형법상 위력개념의 해석과 업무상 위력간음죄의 위력

김성돈

doi:10.36889/KCR.2019.03.30.1.123

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저자정보: 김성돈 (성균관대학교)

저널정보: 한국형사법무정책연구원 형사정책연구 형사정책연구 제30권 제1호(통권 제117호)

발행연도: 2019.3

수록면: 123 - 155 (33page)

DOI: 10.36889/KCR.2019.03.30.1.123

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형법상 위력은 다양한 구성요건에서 구성요건적 행위 또는 행위수단으로 규정되어 있지만, 대법원은 위력개념을 – 업무방해죄의 경우만을 제외하고 - 원칙적으로 ‘자유의사를 제압할 정도의 세력’으로 정의해 왔다. 이러한 개념정의는 학계에서도 그대로 수용되면서 위력개념에 대한 해석론은 오랫동안 깊은 수면상태에 있었다. 그러나 최근 미투운동의 열기와 함께 성적 자기결정권이라는 법익에 대한 사회적인 민감도가 높아지고 있다. 특히 성적 자기결정권은 구조적인 권력관계가 존재하는 영역에서는 성격상 그 보호가 취약해지는 특징이 있기 때문에 그 침해 또는 침해가능성으로부터 충실한 형법적 보호를 위해서는 – 법적용자의 성인지 감수성 뿐 아니라 – 형법이라는 규범 자체의 성인지 감수성도 높일 수 있는 전향적인 해석론(도그마틱)이 요구된다. 이에 이글은 형법상 다양한 전제조건하에서 행사되도록 만들어진 위력개념의 개념을 각각의 조건에 부합되도록 새롭게 해석할 가능성을 모색하였다. 이를 위해 우선 대법원이 정의하고 있는 위력개념을 분석하면서 그 해석 태도의 문제점과 문제해결을 위한 단서와 근거들을 찾아보았다. 다음으로 형법상의 여러 위력 구성요건들의 구조 및 텍스트의 의미맥락과 커뮤니케이션 이론 및 보호법익 등에 기초하여 형법의 각 위력구성요건에 규정되어 있는 위력개념이 일의적으로 정의될 수 없음을 확인하였다. 결론적으로 형법상 위력개념은 그 사용되는 힘(특히 무형력)의 강도에 따라 다음과 같이 등급화될 수 있는 다층적 개념으로 재해석하는 시도를 하였다.
첫째, 위력자살결의죄등의 경우 위력은 생명이라는 법익을 보호함에 있어 생명을 간접적인 방법(즉 피해자 스스로의 손으로)으로 침해하기 위해 상대방의 자유의사를 압박하는 간접적인 생명침해행위의 수단으로 기술되어 있다. 따라서 여기서의 위력은 가장 강력한 강도의 힘, 즉 자유의사를 제압할 정도의 세력을 의미하는 것으로 해석하는 종래의 위력개념이 그대로 유지될 수 있다(최소한 의사제압적 위력). 둘째, 성적 자기결정권을 침해하는 것을 내용으로 하는 위력간음등죄의 구성요건의 위력은 강간죄의 법정형과의 현저한 차이를 고려할 때 강간죄와 같이 신체행동의 억압(즉 폭행)이나 심리적 저항력을 마비시킬 정도의 무형력(즉 협박) 보다는 그 강도가 낮은 수준의 유•무형력을 통해 자유의사를 왜곡시킬 정도의 세력도 위력개념에 포함시킴으로써 의사를 제압할 정도만을 위력의 최소한의 전제조건으로 삼는 태도를 거부한다(의사왜곡적 위력). 마지막으로 업무 또는 업무의 자유를 추상적 위험범의 수준으로 보호하고 있는 업무방해죄의 행위수단인 위력은 이미 - 대법원이 인정하고 있듯이 – 가장 낮은 등급의 힘의 사용, 즉 자유의사를 혼란케 할 정도의 세력까지 포함하는 것으로 해석될 수 있다(의사교란적 위력).

The concept of the ’threat of force" in korean criminal law is defined by the Supreme Court as a force enough to suppress the free will. This interpretation of the Supreme Court was accepted not only in legal praxis but also in academia as it was, and it had been in deep sleep for a long time. Recently, however, the social sensitivity to the legal interest of sexual self-determination has been increasing along with the enthusiasm of the ‘MeToo campaign.‘ In particular, sexual self-determination requires forward-looking dogmatics that can increase the potential of the sexual sensitivity of the criminal law itself in oder to be effective the criminal protection of this legal interest, since the protection of sexual self-determination is vulnerable in areas where structural power relations exist.
For this purpose, we analyzed the ‘the threat of force" concept defined by the Supreme Court, and analyzed problems of attitude to interpret this concept and found clues that can wake up the long-lasting sleeping of interpretation of ‘the threat of force" concept. Next, we developed the meaning context of the structure of Acts which include ’threat of force" concept. As a result, the concept of ’threat of force" under criminal law was reinterpreted as a multi-layer concept which can be classified according to strength of force as follows:
First, in the case of the crime suicide determination by ‘the threat of force", the threat of force" is indirect means of infringement of life, which presses the opponent"s free will to infringe life. Thus, the existing interpretation of threat of force concept here can be retained, which is interpreted as meaning the strongest force, that is, the force enough to suppress free will. Second, the threat of force of the crime of sexual intercourse by abuse of occupational authority. by considering the striking difference between this sort of crime and the rape which requiring suppression of physical activity (i.e., violence) or psychological resistance (i.e., intimidation), the former require at the least possible force to distort the free will of the victim. Finally, ’threat of force", a means of obstruction of work that protects freedom of work at the level of abstract dangerous criminals, can be interpreted as including the use of the lowest class of force, a force that can confuse free will of opponent party.

#위력 #업무상 위력에 의한 간음죄 #성적 자기결정권 #미투운동 #the threat of force #Crime of sexual Intercourse by abuse of occupational authority #sexual self-determination #MeToo campaign

국문요약
Ⅰ. 들어가는 말
Ⅱ. 형법상 위력개념과 형사실무의 위력개념
Ⅲ. 형법상 위력구성요건의 내부구조와 위력개념의 분화
Ⅳ. 위력개념의 다층적 구조와 위력간음죄의 ‘위력’ 및 ‘위력행사’의 의미
Ⅴ. 나오는 말
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대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결

[1] [다수의견] (가) 업무방해죄는 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하며( 형법 제314조 제1항), `위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력을 말한다. 쟁의행위로서 파업( 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호)도, 단순히 근로계약에 따른 노무의 제공을
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대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결

[1] 여자 청소년은 성인에 비하여 정신적, 육체적으로 성숙하지 아니한 상태에 있어, 여자 청소년에 대하여는 형법상의 강간죄가 요구하는 정도의 폭행·협박을 사용하지 않고 위계 또는 위력만으로도 간음죄를 범할 수 있고, 실제 그러한 범죄가 빈번하게 발생하고 있으며, 실무상 여자 청소년에 대한 간음죄의 구체적인 사안에 있어서 그 간음의 수단이
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대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1273 판결

자기의 피용자인 부녀를 간음하면서 불응하는 경우 해고할 것을 위협하였다 하더라도 이는 업무상 위력에 의한 간음죄의 구성요건일 뿐 그 경우 해고될 것이 두려워 고소를 하지 않은 것이 고소할 수 없는 불가항력적 사유에 해당한다고 할 수 없다.
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부산고등법원 1996. 10. 30. 선고 96노502 판결

[1] 위력자살결의죄 내지 위력자살결의방조죄가 성립하기 위하여는 피해자에 대한 폭행이나 협박 등의 위력이 피해자의 항거를 불가능하게 하여 피해자가 그 의사결정 능력을 완전히 상실하거나 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 하여 피해자가 자살 이외의 방법을 선택하는 것이 극히 곤란한 상황에 처하여 자살에 이를 정도의 것이어야 하고, 이러한 위력
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대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결

[1] 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일
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대법원 1987. 4. 28. 선고 87도453,87감도41 판결

형법 제314조에서 말하는 위력이라 함은 범인의 위세, 사람수 및 주위의 상황에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 세력을 말하는 것이고 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압된 것을 요하는 것은 아니다.
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가. 형법 제314조 소정의 업무방해죄에서 말하는 위력이란 사람의 의사의 자유를 제압, 혼란케 할 세력을 가리키는 것으로서, 노동쟁의행위는 본질적으로 위력에 의한 업무방해의 요소를 포함하고 있는데, 다만 근로자의 단체행동권은 단결권, 단체교섭권과 함께 헌법에 의하여 보장된 권리이므로 단체행동권에 속하는 노동쟁의행위가 형식
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[1] 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(업무상위력등에의한추행)상의 위력이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, 위력행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되고, 이 경우에 있어서의 위력은
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[1] [다수의견] 사기죄에서 처분행위는 행위자의 기망행위에 의한 피기망자의 착오와 행위자 등의 재물 또는 재산상 이익의 취득이라는 최종적 결과를 중간에서 매개·연결하는 한편, 착오에 빠진 피해자의 행위를 이용하여 재산을 취득하는 것을 본질적 특성으로 하는 사기죄와 피해자의 행위에 의하지 아니하고 행위자가 탈취의 방법으로 재물을 취득하는 절도죄를
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대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5732 판결

[1] 업무방해죄의 `위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란케 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하므로, 폭력·협박은 물론 사회적·경제적·정치적 지위와 권세에 의한 압박 등도 이에 포함되고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하는 것은 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자
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