법의 해석 및 흠결 보충에 관한 고찰

김부찬

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김부찬

저널정보: 제주대학교 법과정책연구원 법과정책 법과정책 제21권 제3호

발행연도: 2015.1

수록면: 97 - 127 (31page)

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법은 일반적 명제의 형식으로 정립되어지며, 현실적으로 적용되거나 집행되기 이전에는 추상적인 의미를 갖는 명제로 존재할 뿐이다. 이러한 일반적․추상적인 명제가 포함하고 있는 의미는, 법관을 비롯한 수범자들의 관념적·경험적 이해를 바탕으로 하여 받아들여지기 때문에 이들에 의하여 다의적으로 이해될 가능성이 많은 것이 사실이다. 따라서 시행을 위해서는 그 의미를 분명히 확정하는 해석이 필요하게 된다. 법의 해석과 관련하여 전통적으로 문리적(문법적) 해석방법, 역사적 해석방법, 논리적․체계적 해석방법, 그리고 목적론적 해석방법 등이 활용되어 왔으며, 이밖에 이익평가적 방법, 비교적 방법 등도 활용되고 있다. 이러한 방법들은 법문이 함의하고 있는 의미를 분명하면서도 그 목적에 비추어 가장 실효적으로 시행할 수 있도록 하는 방향으로 발전되고 있다. 그러나 현실적으로 법문 속에 그 규율의 대상으로 설정되고 있는 다양하고도 복잡한 모든 현상과 행위들을 완벽하게 포함시킬 수도 없으며, 법 제정 시점에서 이후 발생가능한 모든 경우들을 예측하여 규정하는 것도 가능하지 않다. 따라서 이러한 경우 법 적용 과정에서 그 흠결로 인한 문제점이 발생하게 되며 이를 보충하기 위한 방법이 필요하게 된다. 법의 흠결은 명시적인 형태로도 존재할 수 있고 또한 은폐된 모습으로 존재할 수도 있다. 문제는 법의 흠결을 이유로 법관이 법적 판단을 거부할 수는 없다고 하는 데 있다. 이에 따라 실무적·정책적 차원은 물론 학리적인 측면에서 법의 흠결을 보충하기 위한 방법들이 개발되고 있다. 일반적으로 유추가 법의 흠결보충 방법으로 활용되고 있으나, 이는 기본적으로 법의 명시적 흠결을 보충하기 위한 방법으로 활용되고 있는 논리적 방법으로서, 그 자체로 타당성을 확보할 수 없는 하나의 대안에 불과한 것이다. 이 때문에 유추의 결과는 목적론적 방법 등 별도의 방법을 통하여 그 정당성이 평가되어야 하는 한계가 있다. 많은 경우에 법의 흠결은 은폐된 형태로 존재하기 때문에 법관은 사법과정을 통하여 이를 밝혀내고 이를 보충하기 위한 방법을 모색하지 않으면 안 된다. 이와 관련하여 ‘정의,’ ‘형평,’ ‘이성’ 등의 원리적 규범에 따른 가치평가적 접근을 통한 흠결 보충이 이루어지고 있다. 흠결 보충을 위하여 추상적 법원리나 가치평가적 기준을 원용하는 경우 현실적으로 법관의 감정적·자의적 판단의 여지를 피할 수 없는 것도 사실이다. 따라서 가능한 한 명시적이든 은폐된 형태든 입법정책의 차원에서 법의 흠결을 최소화 하고 불가피하게 법의 흠결을 보충해야만 하는 경우 그 필요성에 대한 근거 및 법적 판단의 타당성을 확보할 수 있는 방법론의 개발을 위한 노력을 계속할 필요가 있다고 본다.

The essential functions of the law are to reduce the variety and diversity of human actions and relations to a reasonable degree of order and to promulgate rules or standards of conduct applicable to a certain circumscribed types of action or behavior. In order to accomplish these tasks successfully, the legal order must undertake the formation of technical notions and concepts designed to aid in classifying the multifarious phenomenon and events of social life. The law is a unity of rules which comprise the general statements of order or prohibition of certain actions and behavior. Therefore, in the process of judicial jurisdiction, legal concepts and provisions of the laws need to be interpreted for defining the meaning and the scope of the application of the rules. Traditionally, four basic methods such as grammatical method, historical method, logical-systematic method, and teleological method have been used as the method for legal interpretation. We can see that there is lacuna in the law because of imperfection of enactment of laws and the defectiveness of law based on its generality and absoluteness. Lacunae in the law gives rise to the burden of the Judiciary or Judges to fill in the lacunae through the work of de facto making applicable law. In order to fill in the lacunae, the Judiciary have utilized the method of analogy based on the argumentum a simili in cases of explicit lacunae and the application of the higher legal principles such as a principle of equity, justice or reason in cases of so-called hidden lacunae. But the method of analogy is not sufficient to perfectly fill in the lacunae because the necessity and validity of its role is to be justified by the other method such as teleological method or value-based approach. And in cases when the legal principles such as a principle of equity, justice or reason are utilized, the Judge may be governed by emotive-volitive factors. Therefore, the task of eliminating an intuitive hunch, an irrational predilection, and an arbitrary fiat of the Judiciary, and securing the objectivity and the legitimacy of the results from the application of the method of analogy and the higher principles of law & equity.

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Bodenheimer, E / 1981 / An Introduction to the Anglo-American Legal System / West Publishing Co

Bodenheimer, Edgar / 1981 / Jurisprudence - The Philosophy and Method of the Law - / Harvard University Press

Harris, J. W. / 1980 / Legal Philosophies / Butterworths

Hesse, K. / 1985 / 서독헌법원론 / 삼영사

Kaufmann, A. / 1974 / 현대법철학과 법이론 제문제 / 법문사

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