다중대표소송제도의 방향성 -미국과 일본의 이론적 근거에 대한 논의를 바탕으로-

고일훈

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자료유형: 학술저널

저자정보: 고일훈

저널정보: 건국대학교 법학연구소 일감법학 일감법학 제38호

발행연도: 2017.1

수록면: 257 - 289 (33page)

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최근 법제사법위원회는 엄격한 요건들로 규정된 일본의 다중대표소송을 차용하여 국내 도입의 세부내용을 검토 중인 것으로 알려졌다. 그러나 일본의 제도를 그대로 차용해서도입하게 된다면 제도가 제 기능을 하지 못할 가능성이 높다. 실제로 일본에서도 2014년 처음으로 다중대표소송제도를 도입한 이후 현재까지 소가 단 한건도 제기된 바 없다. 한편 제도 도입 이후 일본에서는 대표소송과 다중대표소송이 가지는 손해회복 기능에초점을 맞추던 기존의 관점에서 벗어나, 이사 등 경영진의 위법행위방지 기능에 주목하여제도를 이해하려는 논의가 이루어지고 있다. 손해회복의 관점에서 바라본 대표소송제도는 사실상 이사 개인의 자력은 한정되어 있고, 이들이 한 배상은 자회사에게 돌아가는 것이기 때문에 모회사나 모회사의 주주는 간접적으로 밖에 손해의 회복을 받을 수 없어 큰 이점이 없다. 뿐만 아니라, 모회사 주주가 현실적으로 받은 손해는 간접적인 손해이기 때문에이를 입증하기도 쉽지 않다. 이로 인해 손해회복을 위해 소를 제기하려는 모회사의 주주는많지 않았다. 하지만 이사의 위법행위를 시정하는 기능과 소를 제기 당할지도 모른다는 두려움으로 인하여 이사 등의 경영진이 스스로 위법행위를 억제하게 된다는 위법행위방지기능에 초점을 맞추어 다중대표소송제도를 설계한다면 제도는 더욱더 의미를 가지게 될것이다. 이러한 위법행위방지 기능이 제대로 기능하기 위해서는 이사 등 경영진이 현실적으로 소제기를 당할 수 있다는 인식을 가지고 있어야 한다. 이러한 현실적인 소제기 가능성을 확보하기 위해서는 제도의 적용범위를 폭 넓게 규정하여야 한다. 우리 역시 이러한 위법행위 억제기능에 초점을 맞추어, 현실적 소제기 가능성을 가질 수있도록 제도의 적용범위를 폭 넓게 규정하여야 한다. 그러기 위해서는 구체적으로 다음과같은 방향으로 입법되어야 한다고 생각된다. ① 형식적인 기준으로는 다양한 회사의 지배구조를 모두 규율할 수는 없다. 따라서 결과적으로 다중대표소송이 적용되는 범위는 모회사가 자회사를 실질적으로지배하는 경우에 한하여 인정하여야 할 것이다. ② 자회사 규모에 따른 제한을 두는 것은제도의 실효성을 저해할 뿐만 아니라, 제도회피를 위해 기업지배구조를 자의적으로 왜곡시킬 우려가 있다는 점에서 바람직하지 않다. ③ 장기적으로 다중대표소송과 대표소송은모두 단독주주권으로 규정되는 것이 옳다고 생각한다. 대표소송이든 다중대표소송이든모두 회사의 권리를 실현하기 위해 제기하는 것이므로 주주가 회사에 대해 갖는 영향력의크기에 관계없이 행사할 수 있다고 해야 옳다. ④ 사전제소절차와 관련하여서는 일본에서와 같이 다중대표소송을 모회사의 주주가 자회사의 실체법상의 청구권을 직접 대위하는것으로 이해하여, 모회사의 주주가 자회사에 직접 이사 등에 대해 손해배상청구권을 행사할 것을 청구하는 방향으로 규정되어야 할 것이다. 이렇게 다중대표소송의 구조를 이해하면 좀 더 간명하게 절차를 규정할 수 있다. 마지막으로 ⑤ 모회사에 손해가 발생하지 않은경우에는 모회사 주주에게 제소권한을 인정하여서는 안 될 것이다. 이러한 경우에는 모회사 주주가 자회사 이사의 책임 추궁에 대한 어떠한 이해관계도 없기 때문이다.

Recently, the Legislation and Judiciary Committee is considering introduction of the Multiple Derivative Suit that requires stringent requirements as in Japan. However, if we imitate the Japanese system as it is, the system will not work. In fact, since the introduction of the Multiple Derivative Suit in Japan for the first time in 2014, there was no single lawsuit. In the meantime, after the introduction of the Multiple Derivative Suit, there has been a debate to understand the Multiple Derivative Suit by focusing on prevention of illegal activities by board of directors(the function that the board of directors prevents illegal activities) from the viewpoint that focuses on the damage recovery function of Multiple Derivative Suit in Japan. If we focus on the damage recovery function of The Multiple Derivative Suit, there are many problems that the board of directors’ individual self-sufficiency is limited, and since the compensation is to the subsidiary company, the shareholder of the parent company or parent company can only be indirectly recovered. In addition, it is not easy to prove the damages received by the parent company’s shareholders, because it is indirect damages. As a result, there will not be many shareholders of the parent company to raise a suit for recovery. And then, the system will not be effective. However, if The Multiple Derivative Suit is designed with a focus on prevention of illegal activities by board of directors, it will have meaning. In order for prevention of illegal activities by board of directors work properly, board of directors should have a realization that they are capable of being punished. To achieve this realistic potential, the institution should be defined more broadly. We should also focus more on the function that prevention of illegal activities by board of directors and define the system more broadly to expand the effectiveness of the Multiple Derivative Suit. The following suggestions are presented for this purpose; ① We should recognize the Multiple Derivative Suit when there is a De facto Control. We can not simply regulate various corporate governance with stock holdings. ② Limiting the size of subsidiaries is undesirable because it may hinder the effectiveness of the system and distort the corporate governance structure arbitrarily in order to avoid the system. ③ In the long term, It is desirable that all of the multiple derivative suit and derivative suit should be defined as a sole shareholder’s rights. It should be said that either multiple derivative suit or derivative suit are all brought in order to realize the rights of the company, so they can exercise regardless of the size of the shareholders’ influence on the company. ④ In relation to the pre-petition proceedings, as in Japan, it should be understood that multiple derivative suit is that the shareholders of the parent company raise on behalf of the subsidiary. That is a way to sue more simply and cleary. ⑤ If the damage does not occur to the parent company it should not be recognized the standing to sue for the shareholders of the parent company. In this case, the shareholder of the parent company has no interest in pursuing the responsibility of the subsidiary director.

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/ / http://biz.chosun.com/site/data/html_dir/2017/02/27/2017022702746.html#csidxc61626a65dc bb62a3ab1584650c712f Ballantine / 1946 / On Corporations / Callaghan and Company

David W. Locascio / 1989 / The Dilemma of the Double Derivative Suit / Northwestern University Law Review 83 (3) : 729 ~ 1079

伊藤靖史 / 2012 / ?社法制の見直しに?する中間試案について?親子?社?係

志村直子 / 2010 / 二段階(多段階)代表訴訟 / 商事法務 (1909)

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