상식과 직관에 부합하는 경제분석의 필요성- 경성카르텔에 시장획정을 요구하는 대법원 판례에 대한 코멘트 -

김종민; 이황

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김종민 이황

저널정보: 고려대학교 법학연구원 고려법학 고려법학 제81호

발행연도: 2016.1

수록면: 337 - 394 (58page)

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미국식의 당연위법 법리가 존재하지 않는 우리 법제에서는 공정거래위원회(민사소송에서는 원고)가 부당공동행위의 위법성을 입증하기 위하여 부당성 즉 경쟁제한성을 입증해야 한다. 대법원은 2012년 수입차 딜러담합 사건 등을 통해 모든 부당공동행위에 대하여 공정거래위원회가 시장획정을 통해 경쟁제한성을 입증해야 한다고 판시하였다. 이에 대하여 모든 부당공동행위에 정치한 시장획정이 필요한 것은 아니라는 학계의 비판이 비등하자 대법원은 2014년 비료 입찰담합 사건을 계기로 경성카르텔에 대하여는 간이한 방법의 시장획정으로도 충분하다는 식으로 방향을 선회하였다. 이는 행위유형에 따라 경쟁제한성의 개연성이 다를 수 있다는 기존 판례와 어우러져 경성카르텔에 대한 공정거래위원회의 입증부담을 덜어준 것으로 긍정적으로 평가할 수 있다. 그런데 최근 노골적인 가격담합 등 경성카르텔 사건의 취소소송 과정에서 원고들이 대규모 경제분석을 거쳐 공정거래위원회가 실시한 시장획정과 경쟁제한성 판단에 다양한 문제를 제기하고 법원은 일일이 그 타당성 여부를 판단하는 사례가 빈번하게 발생하고 있다. 이는 경성카르텔에 대하여는 간이한 시장획정을 통하여 쉽게 경쟁제한성을 인정하도록 하고자 하는 판례의 의도를 배반하는 것일 뿐 아니라 불필요한 소송비용을 야기하고 오판의 가능성을 높이는 결과를 초래하고 있다. 즉 2014년 비료 입찰담합 판결 이래 대법원이 쌓아온 판례는 소기의 목적을 달성하지 못하고 있다. 그 결과 사회적 필요에 비해 경성카르텔의 규제강도가 낮춰질 우려가 생기고 있다. 경쟁법 사건에서 동원되는 경제분석 기법들은 특정 의심행위가 시장경쟁 내지 소비자후생에 미치는 영향을 직접적으로 관찰하거나 측정하기 어려운 경우 간접적으로나마 이를 파악하기 위하여 동원되는 수단이다. 경제분석에는 고유의 의미와 한계가 있게 마련이어서 이를 전제로 하여 결과를 해석하여야 한다. 그럼에도 불구하고 근래 들어 경제분석의 중요성이 지나치게 강조된 나머지 오히려 눈에 보이는 현실이나 이를 축적한 결과인 상식과 직관보다 우월한 것으로 인식되는 경향이 나타나고 있다. 노골적인 경성카르텔은 가격인상 혹은 수량감소 등 경쟁제한적인 결과라는 직접증거를 통해서도 경쟁제한성을 인정할 수 있는 것이기 때문에 경우에 따라서는 굳이 엄밀한 시장획정과 이를 위한 경제분석을 하지 않아도 무방하다는 것이 경제학의 타당한 이론이고 세계적으로도 정립된 법리이다. 경쟁제한의 직접증거가 존재하고 충분한 증명력을 갖는 경우에 경쟁제한효과를 간접적으로 확인하기 위한 수단인 경제분석을 굳이 실시할 필요는 없다. 따라서 노골적인 경성카르텔에 대하여는 원칙적으로 부당하므로 아주 예외적이고도 특별한 사정이 없는 한 엄밀한 경제분석에 입각한 시장획정과 경쟁제한성 판단이 필요하지 않다는 법리를 대법원이 새로이 확립할 필요가 있다. 경제분석은 경쟁제한성의 직접증거에 준하는 것이어야 하고 그 결과물은 경험의 축적물인 상식과 직관에 부합하는 것이어야 한다. 상식과 직관은 그 자체로 고도의 경험적 실증과정을 거친 것이기 때문에 경제 분석의 결과가 상식과 직관과 상충되는 경우 전자의 오류 가능성에 무게를 두는 것이 타당하다. 결국 중요한 것은 경쟁제한성의 입증이기 때문에, 가능한 직접증거를 통해 입증이 가능한지를 먼저 보아야 할 것이다. 그렇지 않은 경우에 비로소 시장획정 등의 엄밀한 경제분석을 통해 경쟁제한성에 대한 충분한 증명력을 갖추도록 하여야 할 것이다.

The Korea Fair Trade Commission(‘KTFC’) or plaintiffs in a private damages lawsuit bear the burden of proof for net anti-competitive effect in oder to show illegality of an alleged collusion case since there is no per se rule in the Korean competition law regime nor judicial system. In the BMW and the Lexus Imported Car Cases(2012), the Supreme Court held that the KFTC must define the relevant market precisely and measure the firms' market shares so as to assess the illegality of a price fixing cartel under the Monopoly Regulation and Fair Trade Act. Many commentators have criticized the Court’s approach on the grounds that not every cartel needs to be underpinned by detailed empirical or theoretical economic analysis. Then, in the Chemical Fertilizer Bid-Rigging Case(2014), the Court seemed to change its view stating that truncated form of market definition can be useful in hardcore cartel cases instead of full blown analysis. This change looked positive because it contributed to reduce the burden of proof required for the KFTC to establish anti-competitive effects of hardcore cartels. It also stands with the Court’s precedents which have conceded the likelihood of anti-competitive effect dependent on the types of conducts, i.e. easy finding of liability for hardcore cartels.. Notwithstanding this change, however, appellants today tend to bring various counterclaims asserting that the KTFC have failed to define proper relevant markets and to find anti-competitive harm, accompanied by many sheets of economic analysis report. As a result, the court had no choice but making decisions per each of the claims. This trend led to the result of full blown analysis based upon rule of reason standard even in hardcore cartel cases(e.g. naked price fixing cases). As a result, the original intent of the most recent case law that allowed the KFTC's analysis of market definition limited brief became disregarded in practice. Unnecessary litigation costs and likelihood of Type Ⅱ error in competition lawsuits became more probable. Concerning the need to prohibit hardcore cartel conducts, this situation seems not desirable. The tools of economic analysis applied to antitrust cases serve as an indirect measure of the net anti-competitive effects of alleged conducts where it is difficult to prove harm to competition and consumer welfare directly. One needs to consider cautiously, however, the value and limits of economic analysis in antitrust cases. It is undesirable to place more weight on the outcome of economic analysis compared to clearly recognized anti-competitive effect aligned with common sense and intuition. Today well-established and uncontroversial economic theory suggest that, in case of naked cartel infringement, the requirement of anti-competitive effects can be demonstrated with the aid of persuasive direct evidence even in the absence of detailed market definition and robust economic analysis. In settings where substantial direct evidence of cartels are available, therefore, it is not necessary to conduct complex economic analysis. The authors argue that, in order to avoid excessive cost and type Ⅱ error, Supreme Court should establish a bright line rule for the cartel regulation enforcement that would prohibit naked hardcore cartels in principle without rigorous economic analysis defining relevant markets and proof of competitive harm. The outcome of economic analysis needs to be something that is equivalent to direct evidence and must be in line with common sense and intuition. If the outcomes of economic analysis of the alleged anti-competitive conduct are at odds with common sense and intuition, it is reasonable to place more weight on the likelihood of error of economic analysis. What matters ultimately is whether there is a collusion, the effect of which is to affect competition actually or not. As a first step of assessment of alleged conducts, it is necessary to look for direct evidence of anti-competitive effect. In case where direct evidence is not available, then, the economic analysis such as market definition can back up cartel infringement claims.

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