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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
저널정보
고려대학교 법학연구원 고려법학 고려법학 제82호
발행연도
2016.1
수록면
263 - 291 (29page)

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체포영장과 관련하여 헌법 제12조 제3항은 모든 체포에 있어서 사전 영장 발부를 원칙으로 하고 있으나, 다만 단서에서 ① “현행범인인 경우”와 ② “장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때”에는 “사후에 영장을 청구”할 수 있다고 하여 일정한 예외를 허용하고 있다. 이러한 규정은 헌법 제12조 제3항의 문헌, 헌법 개정의 역사 등을 고려할 때 하위 법률로 하여금 긴급체포에 대한 사후영장제도를 규정하도록 위임하고 있는 것으로 해석되어야 할 것이다. 그런데 위 ②에 해당되는 긴급체포와 관련하여 현행 형사소송법은 체포된 피의자에 대해 구속영장을 청구하지 않고 석방하는 경우 형사소송법 제200조의4 제4항에 따른 긴급체포의 이유, 석방 사유 등을 법원에 “통지”하도록 하는 이외에 별도의 사후 영장을 받도록 하는 규정을 두고 있지 않다. 이러한 현행 형사소송법의 규정은 헌법 제12조 제3항의 명시적 위임에도 불구하고 아무런 규정을 두지 않은 것으로 입법부작위에 해당된다고 할 수 있다. 따라서 이러한 입법부작위는 헌법 제12조 제3항의 명시적 위임에 반하는 것으로서 위헌이라고 생각된다.
#긴급체포 #사후영장 #입법 위임 #입법부작위 #위헌심사 #Urgent Arrest #An Ex Post Facto Warrant #Legislative Delegation #Legislative Omissions #Constitutional Review

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