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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
손경찬 (연세대학교)
저널정보
한국법사학회 법사학연구 法史學硏究 第60號
발행연도
2019.10
수록면
81 - 117 (37page)

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“상속회복청구권은 상속이 개시된 날부터 20년이 경과하면 소멸한다.”는 관습은 제정민법이 시행되기 전에 존재하던 관습이며, 우리 대법원에서 법적으로 승인되어 관습법의 지위를 가지고 있다가, 2003년 대법원의 전원합의체 판결에 의해 관습법의 효력을 인정받지 못하게 되었다. 이 연구는 상속회복청구권의 시효에 관한 관습법이 실재하였는지를 실증하는 것을 목적으로 하였다.
전통법제 및 민사관습에서는 상속회복청구권을 지칭하는 용어는 없었지만, 참칭상속인을 지칭하는 용어는 있었으며, 상속회복청구의 사건은 법적으로 인정되었고, 실제 상속회복을 구하는 재판사례도 있었다. 기존 연구에서는 전통법상 상속회복청구권은 기간의 제한을 받지 않는(不限年)의 제도라고 판단하였으나, 이 연구에서는 전통법제에서의 상속회복청구는 60년 · 30년의 정소기한(呈訴期限)의 제한을 받았음을 실증하였다. 반면 일정기간이 도과하면 상속회복청구권이 시효로 인하여 소멸한다는 관습 혹은 전통법 규정은 존재하지 않았다.
선행연구들에서 “상속회복청구권은 ‘20년이 경과’하면 ‘시효로 인하여 소멸한다.’”라고 한 조선고등법원의 관습법은 官制’된 ‘관습법’이며, ‘條理’의 원리를 관습의 이름을 빌려 창조하여 왜곡된 관습법으로 평가하였다. 하지만 20년경과 규정은《刑法大全》제16조의 청송기한(聽訟期限)의 20년경과 규정에서 근거를 찾을 수 있으며, 상속회복청구권은 전통법제에서도 인정되던 것이다. 다만 소멸시효제도는 전통법에서 근거를 찾을 수 없으므로, 조선고등법원에 의해 창출된 관습으로 보아야 한다.
상속에 관한 관습법은 조선고등법원에서 인정되어 현재 대법원에서까지 법적효력을 가지고 있다. 이러한 관습법은 일제에 의해 왜곡, 형성, 법인화(法認化)된 것으로 평가할 수도 있지만, 이러한 평가는 당시 재판기관이 주관적 목적을 가지고 관습법을 창출하였음을 전제로 하는 것이라 할 것이다. 하지만 조선고등법원에서 인정된 관습법은 전통법제 및 민사관습과 서구식 근대 민법이론이 착종(錯綜)되어 승인(확립)된 관습법으로 객관적으로 평가하는 것이 타당하다.

목차

국문요약
Ⅰ. 시작하며
Ⅱ. 상속회복청구권의 시효에 관한 관습법에 관한 기존 논의
Ⅲ. 상속회복청구권의 시효에 관한 관습법 실증
Ⅳ. 마치면서
참고문헌
Abstract

참고문헌 (26)

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