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자료유형
학술저널
저자정보
이현경 (서울대학교)
저널정보
한국법철학회 법철학연구 법철학연구 제24권 제2호
발행연도
2021.8
수록면
441 - 502 (62page)

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소위 ‘탈관습적 시대’로 불리는 오늘날 법이론과 법실무에서 관습(법)은 흔히 무관심과 냉대의 대상이 되어왔다. 국가법체계 안에서 관습법은 개념적 잉여가 아니냐는 회의론과 함께 관습의 역할은 종종 ‘법이론의 퍼즐’로도 논해진다. 한편, 법철학의 관점에서 보면, 관습법의 문제는 여러 차원에서 매우 중요하다. 특히 법실증주자들에게 있어 관습법의 법적 지위 문제는 그들의 법개념관 안에서 반드시 풀어야 할 난제이자 이론의 성패를 좌우할 만한 도전적 과제였다. 반면 풀러 식의 비실증주의 진영에서 보면, 법의 상호작용성과 개방성을 강조하기에 가장 좋은 창구가 관습법일 수 있다. 이렇듯 관습의 문제에 어떻게 대처하는지에 따라 각각의 법철학 이론의 완결성과 가치가 평가된다. 이 글에서 필자는 우선 관습의 본질과 법적 위상을 둘러싼 법철학 논쟁사를 비판적으로 검토하고,(Ⅱ) 특히 명령주의적 실증주의나 회의론적 전통에서 문제시해온 ‘관습 없는 관습법’과 ‘관습법의 역설’ 현상을 중심으로 무엇이 관습을 ‘문제적’으로 만드는지를 논한다.(Ⅲ) 그리고 관습(법)의 본질에 대한 새로운 이해를 위한 기초적인 분석틀로 ① “관습=관행*습관(화)”라는 정식을 제안하면서, ② 규범적 실천 설명법을 검토한다.(Ⅳ) 이렇게 규명된 관습의 특유성에 기초하여 관습의 권위와 법규성의 근거를 논한다.(Ⅴ) 마지막으로, 적절히 재구성된 법적 관습 이론은 법철학의 난제가 아니라 국제관습법까지 포괄한 포용적인 법개념관의 토대가 되며, 관습법이 시대착오적인 법원이 아닌 미래사회를 위한 연성법규범의 다른 이름이 될 수 있음을 전망하면서 글을 맺는다.(Ⅵ)
#관습(Custom) #관습법(Customary Law) #관습법의 역설(Paradox of Customary Law) #법실증주의(legal Positivism) #상향식 메커니즘(Top-down Mechanism) #권위(Authority) #관습법철학(Jurisprudence of Custom)

목차

국문초록
Ⅰ. 법철학의 천덕꾸러기 난제, 그 이름 ‘관습’
Ⅱ. 관습의 법적 위상을 둘러싼 법철학 논쟁과 변천
Ⅲ. ‘관습 없는 관습법’과 ‘관습법의 역설’
Ⅳ. 관습의 본질과 법규성에 대한 새로운 이해
Ⅴ. 맺으며: 관습법철학을 향하여
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Abstract

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