명의신탁에 관한 관습

손경찬

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자료유형: 학술저널

저자정보: 손경찬

저널정보: 한국재산법학회 재산법연구 재산법연구 제37권 제1호

발행연도: 2020.1

수록면: 1 - 35 (35page)

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우리 대법원에서 인정된 명의신탁에 관한 법리는 관습법의 일종으로 인정되고 있다. 그런데 명의신탁에 관한 관습이 실재 어떤 것이었는지 잘 알려져 있지 않다. 본고는 명의신탁에 관한 관습을 찾아보고 그 의미를 밝히는 것이 목적이다. 부동산 명의신탁은 일제강점기 조선고등법원(朝鮮高等法院) 판결에서 처음으로 인정되었다. 하지만 명의신탁과 ‘유사’한 관습은 조선시대에도 존재하였다. 명의신탁에 관한 관습은 ① 양반이 그 집안의 호노(戶奴)에게 본인 부동산의 매매 및 관리를 신탁하는 관습, ② 종중 및 계의 재산을 종중원 1인에게 맡겨 관리하는 관습, ③ 개인 소유지를 궁방전으로 투탁(投託)하던 관습 등에서 기원을 찾을 수 있다. 하지만 ① 및 ②의 관습은 명의신탁에 관한 관습으로 볼 수 있지만, 엄밀히 말해 ③의 관습은 ‘신탁행위’라기보다는 ‘탈법행위’ 혹은 ‘가장납입’으로 보는 것이 타당하다. 일제강점기에는 노비제도가 폐지되어 전통시대의 명의신탁과 유사한 관습 중 ①의 관습은 소멸되었고, 궁방전에 대한 투탁도 폐지되어 ③의 관습도 소멸되었다. 따라서 ②의 관습만 남게 되었다. 조선고등법원에서는 일본의 대심원(大審院) 판결을 참조하여 신탁행위 이론을 도입하였고, 특히 조선고등법원은 종중원에게 종중 재산을 신탁하던 관습에 신탁행위 이론을 준용하였다. 일본 대심원은 독일의 신탁행위 이론을 수용하였고, 이를 참조한 조선고등법원도 명의신탁의 경우 외부적 소유권은 수탁자에게 있지만 내부적 소유권은 신탁자에게 유보된다(내외부소유권 구분설)는 법리구성을 하였다. 조선고등법원의 법리구성은 해방 이후 우리 대법원의 명의신탁에 관한 법리로 연결되었다. 조선고등법원에서 인정된 명의신탁에 관한 법리는 ‘관습법화한 판례’의 일종으로 볼 수 있으며, 또한 ‘법률초월적인 법형성의 사례’로 볼 수 있다. 따라서 명의신탁은 관습법의 일종으로 판단하는 것이 타당하다. 다만 부동산실명법이 제정된 이후의 명의신탁은 관습법에서 실정법으로 전환되었다 볼 수 있다.

The principle regarding nominal trust recognized by the Korean Supreme Court is recognized as a kind of customary law. However, it is not known what the customs about nominal trust were. The purpose of this article is to identify customs about nominal trusts and to clarify their meaning. The real estate nominal trust was first recognized in the ruling of the Joseon High Court during the Japanese occupation. However, customs similar to nominal trusts existed in the Joseon Dynasty as well. The customs about nominal trust can be traced to some previous customs as follows: ① the custom of the Yangban(master) to trust the sale of his property to his servant in the family, ② the custom of entrusting and managing the property of the families in the same clan and community to one member of the clan, ③ the custom of entrusting a private property into the royal land. The customs of ① and ② can be regarded as customs about nominal trust, whereas the custom of ③ is more appropriate to be seen as ‘evasion of the law’ or ‘disguised payment’ rather than ‘trust action’. During the Japanese colonial rule, the slavery system was abolished, and thus the custom of ① disappeared. As the entrustment to the royal land was abolished, the custom of ③ extinguished as well. Therefore, among the customs that can be seen as a traditional nominal trust, only the custom of ② remained. The Joseon High Court introduced the theory of trust behavior with reference to the Japanese Supreme Court ruling. In particular, the Joseon High Court applied the theory of trust to the custom of trusting the property of the families in the same clan to one member of the clan. The Japanese Supreme Court accepted the German theory of trust, and the Joseon High Court, which referred to it, constituted the legal structure of the nominal trust that the external ownership belongs to the trustee but the internal ownership is reserved to the trustor(Classification of internal and external ownership). After the liberation, the Joseon High Court's legal principles led to the jurisdiction of the Korean Supreme Court's nominal trust. The principle of nominal trust recognized by the Joseon High Court can be regarded as a kind of ‘the precedent changed to customary law’ and ‘an example of Rechtsgestaltung beyond the provision’. Therefore, it is reasonable to judge the nominal trust as a kind of customary law. However, after Act on the Registration of Real Estate under Actual Titleholder's Name was enacted, the nominal trust was converted from customary law to positive law.

#Nominal Trust #Custom #Customary Law #the Joseon High Court #the Families of the same Clan #Trusted by Servant #Entrusting as Royal Land.

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顯宗實錄

康熙六十一年二月日安東府立案

道光元年辛巳十一月日廣州府立案

朝鮮高等法院判決錄

舊韓末民事判決集

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