違憲·違法인 條例에 대한 規範統制와 行政訴訟에 의한 權利救濟

鄭南哲

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자료유형: 학술저널

저자정보: 鄭南哲 (숙명여자대학교)

저널정보: 한국공법학회 공법연구 公法硏究第47輯第1號

발행연도: 2018.10

수록면: 135 - 162 (28page)

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최근 개헌논의를 통해 지방분권이 강조되고 있으며, 조례제정권의 확대도 중요한 쟁점의 하나이다. 그러나 규범의 구조나 체계를 간과해서는 아니 되며, 또한 조례에 대한 규범통제제도를 잘 정비해야 한다. 규범통제의 핵심적 요소는 규범에 대한 ‘합헌성’ 통제이다. 헌법 제107조 제2항에서는 구체적 규범통제를 인정하고 있으나, 조례에 대한 사법적 통제에 대해서는 규정하고 있지 않다. 위헌 법률에 대한 규범통제권은 헌법재판소의 관할이지만(헌법 제107조 제1항 및 제111조 제1항 제1호 참조), 법률하위규범에 대한 규범통제권에 대해서는 학설상 견해 대립이 있다. 헌법이나 헌법재판소법에도 이에 대해 아무런 규정을 두고 있지 않다. 그러나 규범통제의 통일성을 위해 하급심이 법률하위규범의 위헌·무효를 일반적으로 선언하는 것은 타당하지 않다. 집행이 가능한 조례에 대한 부수적 규범통제에서 위헌·위법으로 판단된 조례는 당해 사건에서만 적용되지 않는다고 보는 견해가 지배적이다. 또한 법원의 판결 주문에서 조례의 위헌 또는 위법을 명시하는 것이 허용될 수 있는지가 문제되나, 이러한 방식은 주위적 규범통제로 이를 수 있다. 최근 하급심 판결문에서 ‘이 법원의 위헌 명령 심사 결과’라는 형식으로 법률하위규범의 위헌성을 포함하고 있다. 이러한 형식은 추상적 규범통제의 기능을 수행할 수 있어 면밀한 분석이 요구되며, 향후 이에 대한 대법원의 입장이 주목된다. 위법한 조례에 대해 항고소송을 제기해야 한다는 주장도 있지만, 이는 법리적으로 타당하지 않다. 대법원은 소위 ‘처분적 조례’에 대해 항고소송을 허용하고 있다. 그러나 독일에서는 ‘집행규범’에 대해 확인소송을 제기하고 있을 뿐이다. 우리나라에서는 위법한 조례에 대해 주위적 규범통제를 허용하고 있지 않지만, 독일에서는 원칙적으로 주위적 규범통제의 방식으로 하며 연방헌법재판소의 관할로 하고 있다. 특히 독일 행정법원법 제47조 제1항에서 규범통제절차를 마련하고 있으며, 주관적 권리구제에 기여하고 있다. 우리나라에서는 조례에 대해 대체로 행정소송법 제3조 제4호의 기관소송의 방식으로 다투고 있는데, 이러한 기관소송은 부분적으로 추상적 규범통제의 기능을 수행하고 있다. 또한 헌법소원에 의한 우회적 규범통제가 가능하다. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 위헌심사형 헌법소원이 인정되고 있지만, 규범통제와 헌법소원은 구별되어야 한다. 이와 같이 우리나라에서는 조례를 비롯한 법률하위규범에 대한 규범통제제도가 불완전하다. 이러한 법률하위규범에 대한 주위적 규범통제제도를 도입하는 것이 법치국가원리와 권력분립원리 등의 관점에서 가장 바람직하다. 더불어 독일 행정법원법 제47조 제1항과 같이 주관적 권리구제수단으로서 조례 등 법률하위규범에 대한 규범통제제도가 필요하다. 조례제정의 부작위에 대해서는 행정소송에 의한 권리구제가 고려되어야 한다. 독일에서는 이에 대해 이행소송이나 확인소송을 제기해야 한다는 견해 또는 규범통제절차를 신청해야 한다는 견해 등이 대립하고 있다. 향후 우리나라에서도 조례제정의 부작위에 대한 행정소송의 의한 권리구제방식도 충분히 논의되길 기대한다.

In jüngster Zeit wird in der Republik Korea die Dezentralisierung in der angestrebten Debatte um eine Verfassungsänderung betont und die Erweiterung der kommunalen Satzungen ist auch ein der wichtigsten Themen. Ein wesentliches Element der richterlichen Normenkontrolle besteht in einer Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit von Normen. Nach Art. 107 Abs. 2 Koreanischer Verfassung (KV) wird zwar konkrete Normenkontrolle anerkannt, aber es gibt da keine Regelungen für gerichtliche Kontrolle gegen kommunale Satzungen. Die Kompetenz der Normenkontrolle von verfassungswidrigen Gesetzen steht nach Art. 107 Abs. 1 und Art. 111 Abs. 1 Nr. 1 KV dem koreanischen Verfassungsgericht zu, aber die Zuständigkeit der Normenkontrolle gegen untergesetzliche Normen ist noch streitig in der koreanischen Literatur. Es gibt keine ausdrücklichen Regelungen darüber in der Koreanischer Verfassung und Verfassungsgerichtsgesetz. Es ist nicht richtig dass die unteren Gerichte rechtswidrigen gemeindlichen Satzungen als rechtswidrig und nichtig allgemein erklären. Die durch eine inzidente Normenkontrolle als rechtswidrig anerkannte Satzung ist nach h. M. nur für einen betroffenen Fall nicht anwendbar. Umstritten ist zwar, ob die Verfassungswidrigkeit oder Rechtswidrigkeit von kommunalen Satzungen im Tenor eines Urteils ausdrücklich dargestellt werden dürfen, aber es kann zu der prinzipalen Normenkontrolle führen. In den letzten Jahren haben die Urteile der unteren Gerichte die Verfassungswidrigkeit der untergesetzlichen Norm in Form von "dieses gerichtliche Prüfungsergebnis der verfassungswidrigen Verordnung" enthalten. Diese Form ist in der Lage, die Funktionen der abstrakten normativen Kontrolle zu erfüllen, was eine sorgfältige Analyse erfordert, und damit die Position des Koreanischen Obersten Gerichtshofs (Supreme Court) in der Zukunft ist bemerkenswert. Die Auffassung, die eine Anfechtungsklage gegen rechtswidrige kommunale Satzung erhoben werden muss, scheint problematisch. Der Koreanische Oberste Gerichtshof hat jedoch eine Anfechtungsklage gegen Vollzugsnormen zugelassen. In Deutschland kann man nach h. M. eine Feststellungsklage gegen die sog. Vollzugsnorm erheben. In Korea ist die prinzipale Normenkontrolle von Satzungen nicht zulässig. Demgegenüber wird dies in Deutschland durch prinzipale Normenkontrolle durchgesetzt, und die Zuständigkeit der Normenkontrolle steht dem deutschen Bundesverfassungsgericht zu. Dennoch wird in Deutschland das Normenkontrollverfahren in § 47 Abs. 1 VwGO vorgesehen und es dient vor allem dem Individualrechtsschutz. In Korea wird die gerichtliche Kontrolle gegen rechtswidrige kommunale Satzungsgebung meistens durch eine Organklage i.S. des § 3 Nr. 4 Koreanischen Verwaltungsprozessgesetzes verwirklicht. Diese Organklage funktioniert teilweise als die abstrakte Normenkontrolle. Des Weiteren wird die mittelbare Normenkontrolle durch eine Verfassungsbeschwerde berücksichtigt. Die Verfassungsbeschwerde nach § 68 Abs. 2 Koreanischen Verfassungsgerichtsgesetzes kann außerdem zwar anerkannt, aber die Verfassungsbeschwerde und die Normenkontrolle sind grundsätzlich voneinander zu unterscheiden. Die Normenkontrolle gegen die untergesetzlichen Normen einschließlich die Satzungen in Korea ist sehr unvollständig. Aus der Sicht von Rechtsstaatsprinzip und Gewaltenteilungsprinzip ist es vor allem notwendig, die prinzipale Normenkontrolle in das koreanische Recht einzuführen. Das Normenkontrollverfahren als das Institut des Individualrechtsschutzes wie in § 47 Abs. 1 VwGO ist notwendig. Der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz gegen Unterlassung von gemeindlichen Satzungsgebung ist zu berücksichtigen. Umstritten ist in der deutschen Literatur, ob die allgemeine Leistungsklage, die Feststellungsklage oder das Normenkontrollverfahren statthafte Klageart für die sog. Normerlass- und Normergänzungsklage sind. In Zukunft ist diese Frage in Korea ausreichend zu diskutieren.

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참고문헌 (45)

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[단행본] - 김도창 / 1992 / 일반행정법론(상) / 청운사

[단행본] - 김남진 / 2016 / 행정법 I II / 법문사

[단행본] - 김동희 / 2015 / 행정법 I / 박영사

[단행본] - 박균성 / 2016 / 행정법론(상) / 박영사

[단행본] - 박윤흔 / 2004 / 최신행정법강의(상) (하) / 박영사

이 논문과 연관된 판례 (17)

대법원 1994. 4. 26.자 93부32 결정

헌법 제107조 제2항의 규정에 따르면 행정입법의 심사는 일반적인 재판절차에 의하여 구체적 규범통제의 방법에 의하도록 명시하고 있으므로, 당사자는 구체적 사건의 심판을 위한 선결문제로서 행정입법의 위법성을 주장하여 법원에 대하여 당해 사건에 대한 적용 여부의 판단을 구할 수 있을 뿐 행정입법 자체의 합법성의 심사를 목적으로 하는 독립한 신
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대법원 2014. 2. 27. 선고 2012두22980 판결

[1] 구 건축법(2011. 5. 30. 법률 제10755호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항, 제2항, 제11조 제1항 등의 규정 내용에 의하면, 건축협의의 실질은 지방자치단체 등에 대한 건축허가와 다르지 않으므로, 지방자치단체 등이 건축물을 건축하려는 경우 등에는 미리 건축물의 소재지를 관할하는 허가권자인 지방자치단체의 장과 건축협의를 하지 않으면,
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헌법재판소 1995. 4. 20. 선고 92헌마264,279 全員裁判部

가. 조례(條例)는 지방자치단체(地方自治團體)가 그 자치입법권(自治立法權)에 근거하여 자주적으로 지방의회(地方議會)의 의결을 거쳐 제정한 법규(法規)이기 때문에 조례(條例) 자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례(條例)에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다.
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헌법재판소 1990. 10. 15. 선고 89헌마178 全員裁判部

가. 1. 헌법(憲法) 제107조 제2항이 규정(規定)한 명령(命令)·규칙(規則)에 대한 대법원(大法院)의 최종심사권(最終審査權)이란 구체적(具體的)인 소송사건(訴訟事件)에서 명령(命令)·규칙(規則)의 위헌여부(違憲與否)가 재판(裁判)의 전제(前提)가 되었을 경우 법률(法律)의 경우와는 달리 헌법재판소(憲法裁判所)에 제청(提請)할 것
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헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 96헌바36내지49 全員裁判部

가. 조세법률주의는 조세행정에 있어서의 법치주의를 말하는 것인바, 오늘날의 법치주의는 국민의 권리·의무에 관한 사항을 법률로써 정해야 한다는 형식적 법치주의에 그치는 것이 아니라 그 법률의 목적과 내용 또한 기본권 보장의 헌법이념에 부합되어야 한다는 실질적 적법절차를 요구하는 법치주의를 의미하며, 헌법 제38조, 제59조가 선언하는 조세
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대법원 2016. 9. 22. 선고 2014추521 전원합의체 판결

[다수의견] 지방의회 의결의 재의와 제소에 관한 지방자치법 제172조 제4항, 제6항의 문언과 입법 취지, 제·개정 연혁 및 지방자치법령의 체계 등을 종합적으로 고려하여 보면, 아래에서 보는 바와 같이 지방자치법 제172조 제4항, 제6항에서 지방의회 재의결에 대하여 제소를 지시하거나 직접 제소할 수 있는 주체로 규정된 `주무부장관이나 시·도지사’
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대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결

[1] 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 이러한 조례에 대한 무효확인소송을 제기함에 있어서 행정소송법 제38조 제1항, 제13조에 의하여 피고
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헌법재판소 1995. 10. 26. 선고 94헌마242 전원재판부

가. 기본권 보장을 위한 법규정이 불완전하여 그 보충을 요하는 경우에 그 불완전한 법규 자체를 대상으로 하여 그것이 헌법위반이라는 적극적인 심판청구를 한 경우는 부진정(不眞正) 부작위입법(不作爲立法)에 대한 헌법소원(憲法訴願)에 해당된다.
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대법원 2013. 7. 25. 선고 2011두1214 판결

甲이 국민권익위원회에 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률(이하 `국민권익위원회법’이라 한다)에 따른 신고와 신분보장조치를 요구하였고, 국민권익위원회가 甲의 소속기관 장인 乙 시·도선거관리위원회 위원장에게 `甲에 대한 중징계요구를 취소하고 향후 신고로 인한 신분상 불이익처분 및 근무조건상의 차별을 하지 말 것을 요구’하는 내용의 조치요구를
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헌법재판소 2006. 8. 31. 선고 2003헌라1 전원재판부

가. 권한쟁의 심판청구는 헌법과 법률에 의하여 권한을 부여받은 자가 그 권한의 침해를 다투는 헌법소송으로서 이러한 권한쟁의심판을 청구할 수 있는 자에 대하여는 헌법 제111조 제1항 제4호와 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호가 정하고 있는바, 이에 의하면 지방자
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헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2008헌마454 전원재판부

가. 학원의 교습시간을 제한하여 학생들의 수면시간 및 휴식시간을 확보하고, 학교교육을 정상화하며, 학부모의 경제적 부담을 덜어주려는 이 사건 조례의 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정되고, 원칙적으로 학원에서의 교습은 보장하면서 심야에 한하여 교습시간을 제한하면서 다른 사교육 유형은 제한하지 않으므로 청구인들의 기본권을 과도하게
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헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2006헌마358 전원재판부

가. `공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률’(이하 `공무원노조법’이라 한다)에 의하면, 지방공무원 중 기능직공무원과 고용직공무원은 모두 공무원노동조합에 가입할 수 있고, 단결권과 단체교섭권을 가진다. 그런데 만일 지방공무원법 제58조 제2항에 따라 제정된 조례가 기능직공무원을 `사실상 노무에 종사하는 공무
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헌법재판소 2010. 9. 30. 선고 2008헌마442 전원재판부

청구인에게 부과되는 구체적인 도로점용료는 `인접한 토지’의 구체적인 결정 및 그 공시지가, 점용면적, 점용기간 등에 따른 구체적인 산정과정을 거친 다음 도로관리청의 도로점용료의 부과처분이 있어야만 비로소 구체적으로 확정된다. 위 조례조항이 정하고 있는 점용료율은 도로점용료를 구체적으로 산정하기 위해 필요한 여러가지 요소 중 하나에 불과할
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헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2007헌마1422,2008헌마32(병합) 전원재판부

가. 이 사건 조항들은 도로법 제40조 제2항 및 제 도로법 시행령 제24조 제5항 제11호의 위임에 근거한 것으로 도로점용에 관한 청구인들의 법적 지위 및 권리 의무에 영향을 미치므로 행정기관 내부의 사무처리지침이 아닌 외부효를 갖는 조례로서 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사에 해당한다.
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대법원 2016. 3. 24. 선고 2015두48235 판결

[1] 행정소송법 제30조 제1항은 “처분 등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.”라고 규정하고 있다. 이러한 취소 확정판결의 `기속력’은 취소 청구가 인용된 판결에서 인정되는 것으로서 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청에게 확정판결의 취지에 따라 행동하여야 할 의무를 지우는 작용을 한다. 이
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헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2007헌마1387 전원재판부

가. 이 사건 조항들은 도로법 제40조 제2항 및 제 도로법 시행령 제24조 제5항 제11호의 위임에 근거한 것으로 도로점용에 관한 청구인들의 법적 지위 및 권리 의무에 영향을 미치므로 행정기관 내부의 사무처리지침이 아닌 외부효를 갖는 조례로서 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사에 해당한다.
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대법원 1992. 5. 8. 선고 91누11261 판결

행정소송은 구체적 사건에 대한 법률상 분쟁을 법에 의하여 해결함으로써 법적 안정을 기하자는 것이므로 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 추상적인 법령에 관하여 제정의 여부 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니어서 그 소송의 대상이 될 수 없다.
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