헌법 제107조 제2항에 대한 헌법 통일적 해석

이부하

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저자정보: 이부하 (영남대학교)

저널정보: 동아대학교 법학연구소 동아법학 東亞法學第67號

발행연도: 2015.5

수록면: 63 - 86 (24page)

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헌법 제107조 제2항은 법원이 구체적 소송사건을 다룸에 있어서 재판의 전제가 된 명령·규칙에 대한 위헌성·위법성 심사를 할 수 있도록 한 법원의 구체적 규범통제제도이자 부수적 규범통제제도를 규정한 것이다. 추상적 규범통제제도를 두기 위해서는 특별히 헌법상 명문 규정이 있어야만 한다. 헌법의 명문 근거 없이 추상적 규범통제제도를 법률로써 도입하는 것은 권력분립의 원칙에 위반된다.
헌법 제107조 제2항에 규정된 ‘명령’과 ‘규칙’의 정의와 범위가 문제된다. 우리 헌법이 규정하고 있는 명령은 대통령령, 총리령, 부령이며, 우리 헌법이 규정하고 있는 규칙은 국회 규칙, 대법원 규칙, 헌법재판소 규칙, 중앙선거관리위원회 규칙이다. ‘법령보충적 행정규칙’은 헌법 제107조 제2항의 규칙에 포함된다고 본다. 또한 일반적·추상적인 규정의 성격을 지닌 고시가 국민의 기본권을 제한하는 내용을 담고 있으며, 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로 기능하는 경우에는 헌법 제107조 제2항의 ‘명령’에 해당된다고 본다. 헌법 제107조 제2항에서의 최종성은 명령·규칙 또는 처분이 재판의 전제가 된 경우에 대법원이 법원 내 심급에서 최종적 심사권을 가진다는 의미이다.

#헌법 제107조 제2항 #명령 #규칙 #재판의 전제성 #구체적 규범통제 #최종성 #Art. 107 Abs. 2 KV #Rechtsverordnung #Satzung #Entscheidungserheblichkeit #konkrete Normenkontrolle #Letztendlichkeit

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 헌법 제107조 제2항에 의거한 법원의 본원적 규범통제·추상적 규범통제 가능성 여부
Ⅲ. 헌법 제107조 제2항에서의 명령과 규칙 및 처분
Ⅳ. 헌법 제107조 제2항의 ‘재판의 전제성’에 대한 해석론
Ⅴ. 헌법 제107조 제2항의 ‘최종성’의 의미
Ⅵ. 결론
참고문헌
국문요약
Zusammenfassung

참고문헌 (46)

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1. [학술지(정기간행물)] - 김대환 / 2012 / 위헌심사의 대상의 관점에서 본 법원과 헌법재판소의 관계 / 공법연구 40 (4) : 1 ~ 27

2. [학술지(정기간행물)] - 김용섭 / 2014 / 행정입법에 대한 법원의 사법통제를 둘러싼 논의 / 행정법연구 (39) : 59 ~ 87

3. [단행본] - 김중권 / 2006 / 행정소송법 개정관련 참고자료집 / 법무부

4. [학술지(정기간행물)] - 김중권 / 2007 / 행정규칙과 헌법소원심판 / 헌법실무연구 8 : 482 ~

5. [단행본] - 김학성 / 1995 / 심천계희열박사화갑기념논문집 : 365 ~

이 논문과 연관된 판례 (25)

헌법재판소 2006. 12. 28. 선고 2005헌바59 전원재판부

가.오늘날 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 내에서 행정입법을 허용하게 된 동기가 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다는 점 등을 감안하여 헌법 제40조와 헌법 제75조,
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대법원 2008. 6. 12.자 2008아17 결정

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헌법재판소 2009. 2. 26. 선고 2005헌마837,1065,2006헌마306,936,974(병합) 전원재판부

가. 이 사건 고시조항은 일방적으로 기본권을 제한하거나 의무를 부과하는 규정이 아니라 개발원의 경품용 상품권 지정 여부에 따라 혜택과 불이익의 가능성을 동시에 담고 있으므로, 상품권발행회사 내지 상품권구매계약자인 청구인들의 기본권침해는 이 사건 고시조항 자체에 의해서가 아니라 이 사건 고시조항이 부여한 재량권을 구체적으로 행사한 별도의 집
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헌법재판소 2014. 10. 21. 선고 2014헌바407 결정

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헌법재판소 2014. 6. 26. 선고 2013헌바9 전원재판부

인적 손해에 대하여만 자동차손해배상 보장법상의 운행자책임을 인정한 심판대상조항이 위헌 결정되고 물적 손해에 대하여도 운행자책임을 인정하는 것으로 법 개정이 이루어져 청구인이 당해사건에서 운행자책임을 주장할 수 있게 되더라도, 보험회사가 부부한정특약을 내세워 보험금지급 책임을 면할 수 있다는 기존 재판의 결론이 변하지 않음은 물론 그 결론을 이끌어내는
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헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2008헌마408 전원재판부

가. 공동신청참가신청인 백○○ 등의 공동참가신청은 청구기간을 도과하여 부적법하지만 보조참가인의 요건을 갖추고 있어서 보조참가인으로 보아서 적법하다.
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헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2009헌가12 전원재판부

이 사건 법률조항의 `정당한 명령 또는 규칙’의 의미는 헌법재판소의 선례와 같이 “군의 특성상 그 내용을 일일이 법률로 정할 수 없어 법률의 위임에 따라 군통수기관이 불특정다수인을 대상으로 발하는 일반적 효력이 있는 명령이나 규칙 중 그 위반에 대하여 형사처벌의 필요가 있는 것, 즉 법령의 범위 내에서 발해지는 군통수작용상 필요한 중요
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헌법재판소 2014. 9. 25. 선고 2013헌바208 전원재판부

가. 이 사건 심판청구는, 새마을금고법상 `선거범죄를 범하여’ 징역형 또는 100만 원 이상의 벌금형을 선고받은 사람에 대하여 임원의 자격을 제한하도록 규정하면서도, 이 사건 법률조항이 선거범죄와 다른 죄의 경합범인 경우에 분리 선고하도록 하는 규정을 두지 않음으로써 불완전, 불충분 또는 불공정한 입법을 한 것임을 다투고 있으므로 부진정 입법부작위를
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헌법재판소 2013. 12. 10. 선고 2013헌바384 결정

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헌법재판소 2014. 9. 25. 선고 2013헌바28 전원재판부

가. 당해 사건 계속 중 의료법 제56조 제2항 제11호 위반의 점에 관한 공소가 취소됨에 따라 공소기각 결정이 내려지고 그 결정이 확정되었으므로, 의료법 제89조 중 제56조 제2항 제11호 부분은 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
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헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 93헌바46 全員裁判部

가. 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제가 된다고 하려면 우선 그 법률이 당해사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말하는바, 당해 사건에서 청구인이 해운대구에 대한 부당이득금반환청구소송의 청구원인(請求原因)
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헌법재판소 2014. 8. 13. 선고 2014헌바286 결정

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대법원 2012. 2. 9.자 2009아86 결정

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헌법재판소 2013. 10. 8. 선고 2013헌바316 결정

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헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2005헌마667,2006헌마674(병합) 전원재판부

가. 오늘날 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 내에서 행정입법을 허용하게 된 동기가 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다는 점 등을 감안하면, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 법률이 어떤
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대법원 2013. 12. 26.자 2013아99 결정

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헌법재판소 2004. 10. 28. 선고 99헌바91 전원재판부

가.금융감독위원회가 주식회사인 보험회사에 대하여 부실금융기관으로 결정하고 증자 및 감자를 명한 처분에 대하여 이 사건의 청구인들인 위 회사의 `주주` 또는 `이사` 등이 그 취소를 구하는 당해소송에서 제1심과 항소심 법원은 `주주` 또는 `이사` 등이 가지는 이해관계를 행정소송법 제12조 소정의 `법률
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헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2007헌가4 전원재판부

가. 영진법 제21조 제3항 제5호는 `제한상영가’ 등급의 영화를 `상영 및 광고·선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화’라고 규정하고 있는데, 이 규정은 제한상영가 등급의 영화가 어떤 영화인지를 말해주기보다는 제한상영가 등급을 받은 영화가 사후에 어떠한 법률적 제한을 받는지를 기술하고 있는바, 이것으로는 제한상영가 영
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대법원 2002. 9. 27.자 2002초기113 결정

[1] 법원이 어느 법률의 위헌 여부의 심판을 제청하기 위하여는, 당해 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판을 하기 위한 전제가 되어야 하는바, 여기에서 재판의 전제가 된다고 함은, 구체적 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따
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헌법재판소 2002. 11. 28. 선고 2000헌바70 전원재판부

이 사건 헌법소원심판 사건의 당해사건인 국가배상청구소송의 재판에 직접적으로 적용되는 법률은 국가배상법 제2조 제1항 등일 뿐이다. 이 사건 법률조항은 공무원이 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 폐질상태로 되어 퇴직한 경우 등에 공무원연금관리공단은 장해연금 혹은 장해보상금을 지급할 의무가 있음을 정하고
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헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2006헌바80 전원재판부

가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제로 되어야 하는데, 당해사건에서는 이 사건 재거부처분은 재결의 기속력에 위반되어 무효라고 판단하였고 이 판결은 대법원에서 최종 확정되었는바, 이 부분 청구에 대하여 승소한 당사자인 청구인은 재심을 청구할
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헌법재판소 2012. 2. 23. 선고 2009헌마318 전원재판부

가. 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 법률이 어떤 사항을 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있는 것이므로, 국회입법의 원칙과 상치되지 않는다.
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헌법재판소 2008. 11. 27. 선고 2005헌마161,189(병합) 전원재판부

가. 이 사건 고시는 게임제공업을 영위하는 자가 게임이용자에게 제공할 수 있는 경품의 종류와 지급방법 등에 관한 기준을 정하고 있는데, 이는 특정인에 대한 개별적·구체적인 처분의 성격을 지닌 것이라기보다는 게임제공업소의 경품제공 일반에 관한 일반적·추상적인 규정의 성격을 지닌 것이라 봄이 상당하고, 나아가 이 사건 고시는 이 사건 모법
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헌법재판소 2009. 4. 30. 선고 2007헌마106 전원재판부

가. 이 사건 헌법소원이 인용되어 이 사건 심판대상 조항이 위헌으로 결정되면, 그 결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하기 때문에 청구인들뿐만 아니라 청구인추가신청을 한 제3자들도 제정 게임법령의 규제를 받지 않는 효력이 생긴다. 즉, 위헌결정의 효력이 사실상 위 신청들에게도 미치므로 합일확정의 필요가 있는 경우라 할 것이다. 따라
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헌법재판소 1993. 12. 23. 선고 93헌가2 全員裁判部

가. 보석허가결정(保釋許可決定)에 대한 검사(檢事)의 즉시항고권(卽時抗告權)을 인정한 형사소송법(刑事訴訟法) 제97조 제3항의 위헌(違憲) 여부는 보석허가결정(保釋許可決定)을 한 위헌심판제청법원(違憲審判提請法院)이 같은 법 제407조, 제408조에 따라 즉시항고(卽時抗告)에 대하여 원심법원(原審法院)으로서 할 재판(裁判) 등 조치의 주
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