권리장전의 개정방향

정태호

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저자정보: 정태호

저널정보: 한국공법학회 공법연구 공법연구 제34집 제4호 제2권

발행연도: 2006.6

수록면: 113 - 154 (42page)

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현행 헌법은 풍부한 내용의 기본권목록을 가지고 있으나, 변화된 사회적·역사적 상황에서 모든 국민에게 평등한 자유를 보장할 수 있도록 개정하는 것이 바람직한 기본권규정들이 없지 않다. 권리장전 개정의 목표는, 개인의 자유가 직면하고 있는 현재와 장래의 사회적·경제적·문화적 조건과 사회구성원들의 지향 및 이상을 적절히 고려함으로써 헌법의 규범력을 제고하고, 권리장전이 헌법전문가들만이 아니라 모든 시민들과 공권력담당자들을 위한 생활규범이 되도록 하는 것이어야 한다. 그 밖에 본 연구에서 비교헌법, 특히 여러 헌법들의 기본권목록의 비교성과를 적절히 활용하였으며, 그 결과로서 다음과 같이 권리장전의 개정방향을 제시한다. 1. 결함이나 남용의 위험이 있는 조항들이 개정되어야 한다. ① 국제화시대에 발맞추어 헌법 제 2장의 표제가 “국민의 권리와 의무”로부터 “기본권과 기본의무”로 변경될 필요가 있다. ② 국가배상청구주체의 제한(헌법 제29조 제2항), 행정적 통제를 용이하게 위하여 추가되었던 언론출판의 자유의 한계조항(헌법 제21조 제4항) 등과 같이 불법적 내용이나 남용의 위험성을 내포하고 있는 조항들이 삭제되어야 한다. ③ 수사구조의 조정에 장애가 되는 검사의 영정청구권독점규정(헌법 제12조 제3항, 제16조), 배심제나 참심제의 도입에 장애가 되고 있는 재판청구권조항(헌법 제27조 제1항)이 향후 법제도의 발전을 용이하게 할 수 있도록 수정되어야 한다. 2. 실무나 지배적인 기본권해석론에 의해서 기본권조항들에 대한 해석을 통해 인정되었던 기본권들을 교육효과의 제고를 위하여 명시하는 것이 바람직하다. 생명권, 신체를 훼손당하지 않을 자유, 정보의 자유, 개인정보자결권, 정파적 흥정의 대상이 되고 있는 선거최소연령 등이 그것이다. 3. 몇몇 기본권들은 우리 사회의 현 상황과 향후의 발전추세를 감안하여 좀 더 분명하게 부각 되거나 강화될 필요가 있다. ① 성차별금지에도 불구하고 사회구조적인 이유 때문에 실질적으로 균등한 기회를 향유하고 있지 못하는 여성들에게 남성들과 실질적으로 균등한 기회를 향유할 수 있도록 노력하여야 할 국가의 의무를 국가목표규정의 형태로 명시하는 것이 필요하다. ② 지역주의 발호에 대처하기 위하여 출신지역을 이유로 한 차별을 금지하고, 국제결혼의 증가추세를 감안하여 피부색, 언어 등에 의한 차별의 금지를 명시할 필요가 있다. ③ 양심을 이유로 한 집총병역 거부권을 필요하다면 법률의 유보하에 도입하는 것을 검토할 때가 되었다. 그 밖에도 ④ 정치적 망명권, 지방선거에서의 외국인선거권을 보장할 필요가 있고, ⑤ 법률차원에서 인정되고 있는 무자력자에 대한 소송구조청구권을 기본권으로 격상시키는 것이 바람직하고, ⑥ 부동산을 통한 불로 소득의 환수가능성을 명시하며, ⑦ 노인, 어린이 내지 청소년, 장애인이 사회정책의 객체로서만이 아니라 주체로서 사회생활에 참여할 수 있는 가능성을 기본권을 통해 보장할 필요가 있다. 4. 일부 기본권들은 체계적인 이유 때문에 재배치될 필요가 있다. ① 헌법 제11조 제1항에서 일반적 평등권과 특별평등권을 분리하고, ② 적법절차조항(헌법 제11조 제1, 3항)을 기본권제한에서 준수하여야 할 일반적인 법원칙으로 헌법 제37조 제2항에 규정하고, ③ 내적으로 긴밀하게 연관되어 있는 양심의 자유, 종교의 자유를 사상의 자유와 함게 하나의 규정에서 통일적으로 보장하고, ④ 언론·출판의 자유, 집회의 자유, 결사의 자유를 분리하여 각기 독자적인 조항에서 각기 연관성 있는 기본권들과 함께 보장하고, ⑤ 체계적 고려 없이 들어와 논란이 많은 행복추구권을 삭제하며, ⑥ 기본권들을 내용별로 분류하고 각 그룹에 소제목을 부여하여 개관을 용이하게 하는 것이 바람직하다. 5. 기본권의 제3자효 내지 기본권보호의무와 같이 통설과 판례에 의해서 인정되고 있는 기본권의 새로운 기능들을 스위스 헌법의 모델에 따라 명시함으로써 국민과 공권력주체들에 대한 교육 효과를 제고하는 것을 고려할 필요가 있다. 6. 현재 주관적 권리의 형태로 보장되고 있어 개인들에게 환상을 심어주고 있는 다수의 사회적 기본권들을 국가의 사회정책적인 목표의 형식으로 전환하는 대신 생활무능력자 등의 권리는 실효성 있는 주관적 권리의 형식으로 보장하여 헌법의 규범력을 강화할 것을 제안하고 싶다.

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〈국문요약〉
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 권리장전의 개정과 기본권개념
Ⅲ. 헌법 제2장 표제의 개정
Ⅳ. 독소조항 및 법발전을 가로막는 규정들의 개폐
Ⅴ. 추가되어야 할 기본권
Ⅵ. 기본권 보장체계 개편
Ⅶ. 확대된 기본권기능 및 내국사법인의 기본권주체성 명시
Ⅷ. 사회적 기본권 목록의 재검토
Ⅸ. 결어
참고문헌
〈Abstract〉

참고문헌 (31)

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[학술지(정기간행물)] - 계희열 / 1983 / 헌법관과 기본권이론 - 기본권의 성격변천에 관한 일고찰 - / 공법연구 11 : 11 ~

[단행본] - 계희열 / 2005 / 헌법학(상)

[단행본] - 계희열 / 2004 / 헌법학(중)

[단행본] - 권영성 / 2006 / 헌법학원론

[학술지(정기간행물)] - 김선택 / 1993 / “행복추구권”과 “헌법에 열거되지 아니한 권리”의 기본권체계적 해석 / 안암법학 : 196 ~

이 논문과 연관된 판례 (27)

헌법재판소 2005. 2. 3. 선고 2001헌가9,10,11,12,13,14,15,2004헌가5(병합) 전원재판부

가.처의 부가(夫家)입적을 규정한 민법 제826조 제3항 후단은 무호주로의 변경을 구하면서 호주제의 위헌성을 다투는 위헌제청신청의 취지와 무관하지 않을 뿐 아니라, 법원이 위헌제청한 민법 제778조, 제781조 제1항 본문 후단과 결합하여 호주제의 골격을 이루고 있으므로 호주제의 위
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헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 2000헌바38 전원재판부〔각하·합헌〕

1.헌법 및 헌법재판소의 규정상 위헌심사의 대상이 되는 법률은 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률을 의미하는 것이므로 헌법의 개별규정 자체는 헌법소원에 의한 위헌심사의 대상이 아니다. 한편, 이념적·논리적으로는 헌법규범 상호간의 우열을 인정할 수 있다 하더라도 그러한 규범 상호간의 우열이 헌법의 어느 특정규정이 다른 규정의 효력을
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헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 94헌마201 全員裁判部

가. 지방자치단체(地方自治團體)의 폐치(廢置)·분합(分合)에 관한 것은 지방자치단체(地方自治團體)의 자치행정권(自治行政權) 중 지역고권(地域高權)의 보장문제이나, 대상지역 주민들은 그로 인하여 인간다운 생활공간에서 살 권리, 평등권(平等權), 정당한 청문권(聽聞權), 거주이전(居住移轉)의 자유, 선거권(選擧權), 공무담임권(公務擔任權),
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헌법재판소 2001. 11. 29. 선고 2001헌바41 전원재판부

가.형사소송에 있어서 경찰 공무원은 당해 피고인에 대한 수사를 담당하였는지의 여부에 관계없이 그 피고인에 대한 공판과정에서는 제3자라고 할 수 있어 수사 담당 경찰 공무원이라 하더라도 증인의 지위에 있을 수 있음을 부정할 수 없고, 이러한 증인신문 역시 공소사실과 관련된 실체적 진실을 발견하기 위한 것이지 피고인을 유죄로 추정하기 때문이라고
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헌법재판소 1996. 11. 28. 선고 95헌바1 전원재판부〔합헌 · 각하〕

1. (가) 生命權 역시 憲法 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수밖에 없는 것이나, 生命權에 대한 제한은 곧 生命權의 완전한 박탈을 의미한다 할 것이므로, 死刑이 比例의 원칙에 따라서 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지 아니한 公共의 利益을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한
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헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 93헌마186 전원재판부

가. 대통령(大統領)의 긴급재정경제명령(緊急財政經濟命令)은 국가긴급권(國家緊急權)의 일종으로서 고도(高度)의 정치적(政治的) 결단(決斷)에 의하여 발동(發動)되는 행위(行爲)이고 그 결단(決斷)을 존중하여야 할 필요성이 있는 행위(行爲)라는 의미에서 이른바 통치행위(統治行爲)에 속한다고 할 수 있으나, 통치행위(統治行爲)를 포함하여 모든
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헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 98헌가6 전원재판부

가. 위헌여부가 문제되는 법률 또는 법률조항이 재판의 전제성요건을 갖추고 있는지의 여부는 되도록 제청법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 하고/ 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 헌법재판소가 그 제청을 부적법하다 하여 각하할 수 있다.
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헌법재판소 1991. 6. 3. 선고 89헌마204 全員裁判部

가. 이른바 계약자유(契約自由)의 원칙(原則)이란 계약(契約)을 체결할 것인가의 여부, 체결한다면 어떠한 내용(內容)의, 어떠한 상대방(相對方)과의 관계에서, 어떠한 방식(方式)으로 계약(契約)을 체결하느냐 하는 것도 당사자(當事者) 자신(自身)이 자기의사(自己意思)로 결정(決定)하는 자유(自由)뿐만 아니라, 원치 않으면 계약(契約)을
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헌법재판소 2005. 7. 21. 선고 2003헌마282,425(병합) 전원재판부

가.개인정보자기결정권을 제한함에 있어서는 개인정보의 수집·보관·이용 등의 주체, 목적, 대상 및 범위 등을 법률에 구체적으로 규정함으로써 그 법률적 근거를 보다 명확히 하는 것이 바람직하나, 개인정보의 종류와 성격, 정보처리의 방식과 내용 등에 따라 수권법률의 명확성 요구의 정도는 달라진다 할 것인바, 피청구인 서울특별시 교육감과 교육인적자
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헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 95헌가6내지13 全員裁判部

가. (1) 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 신창언, 재판관 이영모의 단순위헌의견중국의 동성금혼 사상에서 유래하여 조선시대를 거치면서 법제화되고 확립된 동성동본금혼제는 그 제도 생성 당시의 국가정책, 국민의식이나 윤리관 및 경제구조와 가족제도 등이 혼인제도에 반영된 것으로서, 충효정신을 기반으로 한 농경중심의 가부
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헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌바60 전원재판부

선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여나 부부간의 성적 성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 배우자와 가족의 유기, 혼외자녀 문제, 이혼 등 사회적 해악의 사전예방을 위하여 배우자 있는 자의 간통행위를 규제하는 것은 불가피한 것이며, 그러한 행위를 한 자를 2년 이하의 징역에 처할 수
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헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 전원재판부〔위헌〕

1. 가. 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은, 첫째 구체적(具體的)인 사건이 법원에 계속(係屬)중이어야 하고, 둘째 위헌여부가 문제되는 법률(法律)이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용(適用)되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)
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헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 93헌가14 全員裁判部

가. 재판의 전제성(前提性)이라 함은,
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헌법재판소 1991. 5. 13. 선고 90헌마133 전원재판부〔취소〕

1. 확정된 형사소송기록(刑事訴訟記錄)의 복사신청(複寫申請)에 대하여 한 거부행위(拒否行爲)에 대한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)에는 예외적(例外的)으로 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항 단서(但書) 소정(所定)의 전심절차이천요건(前審節次履踐要件)은 배제(배제)된다.
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헌법재판소 1998. 10. 29. 선고 97헌마345 전원재판부

가. 법률이 직접 국민에게 행위의무 또는 금지의무를 부과한 후 그 위반행위에 대한 제재로서 형벌, 행정벌 등을 부과할 것을 정한 경우에 국민은 별도의 집행행위를 기다릴 필요없이 제재의 근거가 되는 법률의 시행 자체로 행위의무 또는 금지의무를 직접 부담하게 되므로, 청구인이 제재를 받은 일이 없다고 할지라도 직접성을 결여하였다고 할 수는 없다
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헌법재판소 2000. 4. 27. 선고 98헌가16,98헌마429(병합) 전원재판부〔위헌〕

1.자녀의 양육과 교육은 일차적으로 부모의 천부적인 권리인 동시에 부모에게 부과된 의무이기도 하다. `부모의 자녀에 대한 교육권`은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 이는 모든 인간이 누리는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 "국민의 자유와 권리는 헌
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헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 90헌마110·136(병합) 전원재판부〔각하·기각〕

1. 특례법 제4조 제1항은 비록 형벌에 관한 것이기는 하지만 불처벌의 특례를 규정한 것이어서 위 법률조항에 대한 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 오히려 형사처벌을 받지 않았던 자들에게 형사상의 불이익이 미치게 되므로 이와 같은 경우까지 헌법재판소법 제47조 제2항 단서의 적용범위에 포함시키는 것은 그 규정취지에 반하고, 따라서 위 법률조항
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헌법재판소 2001. 7. 19. 선고 2000헌마546 전원재판부〔위헌확인〕

1.청구인들에 대한 침해행위는 이미 종료되어 이 사건 심판대상행위에 대하여 위헌확인을 하더라도 청구인들에 대한 권리구제는 불가능한 상태이어서 주관적 권리보호의 이익은 소멸되었다고 할 것이다. 그러나 전국의 다수 유치장 화장실의 구조와 사용실태가 이 사건에서의 그것과 유사하여 청구인들에 대한 이 사건 심판대상행위와 동종의 조치로 인한 기본권침
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헌법재판소 2000. 8. 31. 선고 97헌가12 전원재판부

가. 법원이 이 사건 위헌여부심판을 제청할 당시, 제청대상 법률조항(구법조항)이 위헌이라면 대한민국 국민을 모로 하여 출생한 제청신청인은 대한민국 국적을 취득할 수 있기 때문에 제청신청인이 외국인임을 전제로 한 강제퇴거명령
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헌법재판소 1997. 5. 29. 선고 94헌마33 全員裁判部

가. 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가지며 국가는 생활능력없는 국민을 보호할 의무가 있다는 헌법의 규정은 입법부와 행정부에 대하여는 국민소득, 국가의 재정능력과 정책 등을 고려하여 가능한 범위안에서 최대한으로 모든 국민이 물질적인 최저생활을 넘어서 인간의 존엄성에 맞는 건강하고 문화적인 생활을 누릴 수 있도록 하여야 한다는 행위
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헌법재판소 2004. 8. 26. 선고 2002헌가1 전원재판부

가.일반적으로 민주적 다수는 법질서와 사회질서를 그의 정치적 의사와 도덕적 기준에 따라 형성하기 때문에, 그들이 국가의 법질서나 사회의 도덕률과 양심상의 갈등을 일으키는 것은 예외에 속한다. 양심의 자유에서 현실적으로 문제가 되는 것은 국가의 법질서나 사회의 도덕률에서 벗어나려는 소수의 양심이다. 따라서 양심상의 결정이 어떠한 종교관·세계관
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헌법재판소 2005. 12. 22. 선고 2003헌가5,6(병합) 전원재판부

가.(1)재판관 윤영철, 재판관 김효종, 재판관 김경일, 재판관 주선회, 재판관 이공현의 의견
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헌법재판소 1992. 6. 26. 선고 90헌가23 전원재판부〔한정위헌〕

1. 정기간행물(定期刊行物)의등록(登錄)등에관한법률(法律) 제7조 제1항은 정기간행물(定期刊行物)의 발행인(發行人)들에 의한 무책임한 정기간행물의 난립을 방지함으로써 언론(言論)·출판(出版)의 공적(公的) 기능(機能)과 언론(言論)의 건전(健全)한 발전을 도모할 목적으로 제정된 법률규정(法律規定)으로서, 헌법상(憲法上) 금지(禁止)
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헌법재판소 1999. 5. 27. 선고 97헌마137,98헌마5(병합) 전원재판부〔위헌확인 · 기각〕

1. 미결수용자에 대하여 재소자용 의류를 입게 한 행위에 대한 헌법소원심판 계속중 청구인들이 석방되어 주관적인 권리보호이익이 소멸되었으나, 그러한 기본권 침해행위가 반복될 위험이 있고 그 해명이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항으로서 중대한 의미를 지니고 있으므로 심판청구의 이익이 인정된다.
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헌법재판소 2002. 1. 31. 선고 2001헌바43 전원재판부

가.헌법 제19조에서 보호하는 양심은 옳고 그른 것에 대한 판단을 추구하는 가치적·도덕적 마음가짐으로, 개인의 소신에 따른 다양성이 보장되어야 하고 그 형성과 변경에 외부적 개입과 억압에 의한 강요가 있어서는 아니되는 인간의 윤리적 내심영역이다. 따라서 단순한 사실관계의 확인과 같이 가치적·윤리적 판단이 개입될 여지가 없는 경우는 물론, 법
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헌법재판소 2005. 5. 26. 선고 99헌마513,2004헌마190(병합) 전원재판부

가.이 사건 심판대상조항과 행위 중 본안판단의 대상이 되는 것은 주민등록법시행령 제33조 제2항에 의한 별지 제30호서식 중 열 손가락의 회전지문과 평면지문을 날인하도록 한 부분(이하 `이 사건 시행령조항`이라 한다)과 경찰청장이 청구인들의 주민등록증발급신청서에 날인되어 있는 지문정보를 보관·전산화하고
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헌법재판소 2001. 8. 30. 선고 99헌바92, 2000헌바39, 2000헌마167· 168·199·205·280(병합) 전원재판부

가.(1)공선법 제93조 제1항이 선거와 관련하여 그 소정의 행위를 제한하고 있는 것은 선거의 자유와 공정을 보장하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 위한다는 합목적적 제한이므로 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 그 제한은 참된 의미의 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라
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정태호

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