카르프조프의 간접고의(dolus indirectus)에 대한 간단한 고찰 -형법에서의 고의 개념의 역사-

최준혁

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최준혁 (인하대학교)

저널정보: 한국법사학회 법사학연구 法史學硏究第61號

발행연도: 2020.5

수록면: 149 - 178 (30page)

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형법에서의 고의의 종류에 대한 설명은 크게 두 가지로 구분되나, 이는 이론적인 논의에 그칠뿐 실제로는 큰 의미가 없다고 한다. 그런데, 고의의 종류 및 고의과실의 구분에 관한 현재의 이론은 역사적인 변천과정을 살펴보아야 이해될 수 있는 부분이 있다.
최근 나온 한 서양법제사 책은 독일의 저명한 법학자 카르프초프와 그의 간접고의 이론을 언급하였다. 그 책에 따르면, 카르프초프는 자신의 법적 견해를 형성하는데 라이프치히 고등법원의 참심인 직무에서 얻은 실무경험을 매우 중시했으며, 그의 견해는 일차적으로 실무에서 필요한 다양한 법적 판단에 해결 및 해결지침을 주는 것을 염두에 둔 것이었다. 이러한 특징을 명확히 보여주는 것이 형법의 고의과실에 관한 이른바 ‘간접고의’ 이론이다. 특히 고의살인과 과실치사의 구별에 대하여도 실무경험에 기반한 견해를 도출하였다는 것이다.
이 글은 간접고의 개념을 이해하기 위해 고의에 대한 설명이 어떻게 변화하여 왔는지 살펴본다. 결과책임을 인정하는 시대에서 벗어나서 행위자의 주관적 측면을 요구하면 고의와 과실, 우연한 사정을 구별하게 된다. 고의와 과실의 구별은 고의범에 대한 중한 처벌과 연결되며 고의의 입증방법과도 관련된다. 특히, 입증방법으로 자백을 요구하던 시대에는 이미 발생한 결과를 행위자가 원하지 않았다고 주장하는 사안에서 범죄에 대한 행위자의 의욕이라고 고의를 정의하면, 행위자를 고의범으로 처벌하기 어려워지는 문제가 있었다. 이 문제를 해결하기 위하여 고의 개념을 확장하려는 시도는 바르톨루스 원칙, 일반고의 이론, 간접고의 이론 등이 있었다.
카르프조프는 행위자가 악의로 타인을 살해하였거나 타인을 중하게 상해하였고 그로부터 사망이 불가피하게 야기되었다면 살인죄의 고의를 인정하였으며, 자신의 주장을 근거짓기 위해 바르톨루스 원칙과 일반고의 이론, 간접고의 이론을 모두 활용하였다. 뵈머는 간접고의 개념을 이용하였으나 자신이 의도하지 않은 결과에 대한 미필적인 동의가 있어야 한다고 설명하여 오늘날의 미필적 고의 개념의 선구자로 평가된다. 19세기 초 포이에르바하는 심리강제설에 기반하여 고의를 범행목적으로 정의하고 고의를 확정적 고의와 불확정적 고의로 구분한 후 간접고의 사안에서는 고의를 부인하였으며, 고의의 구분에 관한 포이에르바하의 설명은 그 후 학계에 큰 영향을 미쳤고 우리 학계도 이 설명에 기반하였다고 보인다.

In diesem Aufsatz geht es um einen kurzen Versuch, den Begriffs ‘dolus indirectus’ von Carpzov mit historischen Überblick darzustellen.
Im römischen Strafrecht unterscheiden sich dolus, culpa und casus. Dolus ist als Wollen der Erfolgsverwirklichung zu verstehen, allerdings dessen Wesen ist kein Gegestand der Abstraktion durch Wissenschaft, sondern von Fall zu Fall zu entscheiden.
Dem germanischen und auch dem mittelalterischen Rechtdenken waren die abstrakten Begriffe von Vorsatz und Fahlässigkeit noch nicht bekannt. Die Lehren des gemeinen Rechts zu diesem Thema knüpfen sich an die spätlichen Quellen des römischen Strafrechts an, entwickeln sie unter Einbeziehung des kanonischen Rechts weiter und versuchen, durch Formulierung abstrahierender Regeln der Kasuistik eine gewisse Ordnung zu geben. Aber der Dolusbegriff des gemeinen Rechts litt unter zwei grossen Defekten, zum einen war er materiellrechtlich zu eng, zum anderen war in denem immanent mit prozessualen Problem, also trotz Folter schwer zu beweisen. Vorschläge für dieses Problem richten sich auf Ausdehnung von Vorsatzbegriff bei Postglossaten: Doctrins Bartoldi, dolus generalis und dolus indirectus.
In Deutschland wurde die Lehre vom dolus indirectus durch Carpzop eingeführt. Nach seiner Lehre ist die poena ordinaria von Tötungsdelikt nicht nur auf diejenigen Fälle zu beschränken, in denen es dem Täter auf die Herbeiführung des tödlichen Erfolgs angekommen war, sondern diese Strafe auch dann verhängen zu können, wenn der Täter nur eine Verwunderung hatte zufügen wollen, diese aber notwendig zum Tode führen musste oder doch möglicherwerise dazu führen konnte under der tödliche Erfolg tatsächlich eingetreten war. Zur Begründung bediente Carpzov aller drei Erweiterung des römischen Dolus-Begriff.
Böhmer hat diese Lehre weiterentwickelt und betont, dass zur Annahme dolus indirektus das Bewusstsein des Täters von der Möglichkeit des Erfolgseintritts und die eventuelle Einwilligung in den Erfolg maßgebend sind.
Dagegen Feuerbach definiert den Dolus als Bestimmung des Begehrungsvermögens zu einer gewissen Rechtsverletzung als Zweck mit dem Bewußtsein des Gesetzwidrigkeit derselben. Der Dolusbegriff war als dolus determinatus und dolus indeterminatus zergliedert und dolus indirectus war abgelehnt. Der Gegenstand seiner Ablehnung war jedoch auf das Konzept beschränkt und die Themen, die von diesem Konzept erwähnt wurden, wurden in andere Konzepte umgewandelt und wurden weiterhin anerkannt.

#고의 #과실 #간접고의 #카르프조프 #포이에르바하 #Vorsatz #Fahlässigkeit #dolus indirectus #Carpzov #Feuerbach

참고문헌 (51)

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김성돈 / 2017 / 형법총론 / SKKUP

이인영 / 2020 / 형법총론 / 정독

김일수 / 1996 / 한국형법 I / 박영사

박상기 / 1993 / 독일형법사 / 율곡출판사

성낙현 / 2020 / 형법총론 제3판 / 박영사

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