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논문 기본 정보

자료유형
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저자정보
저널정보
한국형사법학회 형사법연구 형사법연구 제28권 제2호
발행연도
2016.1
수록면
35 - 61 (27page)

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범인이 살인고의를 실행에 옮겼으나 원래 의도했던 제1행위에 의해서가 아니라 의도하지 않았던 제2행위에 의해서 비로소 결과가 발생한 경우, 독일의 판례는 제1행위의 살인고의는 사실상 이 고의가 더 이상 존재하지 않는 제2행위에도 연장된다는 식의 과거의 개괄적 고의의 개념은 부정하지만 그 대신에 행위자의 표상과 실제상의 인과과정의 상위가 있더라도 그 상위가 현저하지 않으면 고의기수가 인정된다는 논리를 구성한다. 이 밖에 우리나라나 독일에서의 객관적 귀속설 혹은 계획실현설 등도 결론에서는 동일하다. 이러한 통설의 본질적 문제점은 실제로 결과를 발생시킨 제2행위가 행위자의 자유로운 의사에 의한 것이라면 이에 대해서는 독자적 귀속이 검토되어야 함에도 불구하고 고의에 의한 제1행위만이 본질적이며 그 후속적 행위는 최종결과에 대해 순수 종속적 의미만을 지닐 뿐 그 독자적 의미는 없다고 보는 데 있다. 이러한 사안에 대해 행위책임원칙에 입각한 형식논리를 충실히 적용하여 제1행위의 미수와 제2행위의 과실의 실체적 경합의 결론을 도출하는 것이 합리적이다. 독일의 판례와 통설은 결과가 예정보다 일찍 발생된 반전된 개괄적 고의 사례도 인과과정에 대한 착오의 문제로 이해하고 그 착오가 비본질적인 경우 결과에 대한 고의기수를 인정한다. 제1행위의 미수죄와 과실죄, 제2행위에서의 불능미수, 그리고 행위자가 가졌던 구성요건 고의와 결과발생이라는 요소를 조합하면 고의기수의 불법이 완성되는 것으로 믿고 싶은 것이다. 그러나 이것은 착오라는 우연의 개입으로 행위자가 법률효과에서 혜택을 얻게 하는 것보다 고의기수로 처벌하는 것이 마땅하다는 직관적 법감정에 따른 결론을 미리 설정하고 이에 법리를 목적적으로 맞추려는 노력에 지나지 않는다. 만일 여기서 논의되는 두 가지 사례군에서 고의기수를 인정하는 것이 보편적 법감정에 상응하므로 피할 수 없는 결론이라면 이를 위한 별도의 규범 혹은 새로운 논리를 통해 해결되어야 한다.
#개괄적 고의사례 #결과의 조기발생사례 #인과과정 상위설 #계획실현설 #행위책임원칙. #'dolus generalis' #'dolus subsequens' #cases of the untimely completion #inessential causal divergence #crime plan theory.

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참고문헌 (48)

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김성돈 / 2014 / 형법총론 / SKKUP google schola 김성룡 / 2005 / 결과의 조기발생사례의 실체법적 합의 / 형사법연구 (24):49~78 dbpia 김일수 / 2006 / 형법총론 / 박영사 google schola 박상기 / 2013 / 형법학 / 집현재 google schola 배종대 / 2016 / 형법총론 제12판 / 홍문사 google schola

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