비동의 성범죄 신설에 관한 소고

허황

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자료유형: 학술저널

저자정보: 허황

저널정보: 한국피해자학회 피해자학연구 피해자학연구 제28권 제1호

발행연도: 2020.1

수록면: 85 - 119 (35page)

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본 논문은 현재 우리나라에 도입되지 않은 비동의 성범죄를 그 대상으로 한다. 성범죄 규정의 보호법익이 성적 자기결정권이라면 이러한 법익은 비동의 성범죄의 신설을 통해 보다 충실하게 된다. 현행 형법상의 성적 자기결정권의 보호는 충분하지 못하다. 강간죄와 강제추행죄의 경우그 행위수단인 폭행・협박은 최협의로 이해되는데, 이를 넓히려는 시도는 강간죄과 강제추행죄가 가지는 불법의 중함, 강도죄와의 관계 등을 고려할 때 바람직하지 못하다. 우리나라에 특수한 소위 위력간음죄는 이러한 정도에 이르지 않아도 되는 폭행・협박만으로도 족하나, 자유롭고 책임있는 의사결정을 할 수 있는 개인들 간의 대등한 관계에 적용되는 것이아니라 일정한 종속관계에서만 적용될 수 있는 한계를 가지고 있다. 그리고 기존의 협박죄와 강요죄도 성적 자기결정권을 보호하는데에는 미흡하다. 비동의 성범죄의 독자적인 영역은 이론적으로도 실제 사례를 통해서도 인정될 수 있다. 앞으로 비동의 성범죄를 도입한다면 그 형태는 “반의사” 성범죄가 아니라 “비동의” 성범죄가 되어야 한다. 이를 통해 피해자의 성적 자기결정권이 침해될 수 있는 수많은 사안들을 보다 적절히 대처할 수 있다. 비동의 성범죄 도입시 이를 기본구성요건으로 할 것이냐 예비적 구성요건으로 할 것이냐는 그 장단점을 고려하여 입법자가 결정할 수 있겠다. 그리고 비동의성범죄의 성립을 위해서는 일방 당사자의 성적 행위를 위한 제안만으로는 부족하고 상대방의 명백한 비동의에도 불구하고 성적 행위로 나아갔을 때 비로소 기수가 인정된다. 또한 비동의 성범죄의 성립을 위해서는 미필적 고의로 족하고 과실에 의한 비동의 성범죄는 인정될 수 없다. 비동의성이라는 주관적 표지로 인해 입증의 어려움이 발생한다는 것은 타당하지 못 하고 이는 비동의 성범죄의 신설에 장애가 되지 못한다.

Voliegend handelt es sich um die Betrachtung von nicht einverstandenen, sexuellen Handlungen, die noch nicht in Korea eingeführt wurden. Geht man davon aus, dass das Rechtsgut des Sexualstrafrechts das sexuelle Selbstbestimmungsrecht sein soll, so kann die neue Art des Sexualstrafrechts zum besseren Schutz des Rechtsguts beitragen. Der Schutz des sexuellen Selbstbestimmungsrechts nach dem geltenden Strafrecht ist nicht ausreichend. Im Falle von der Vergewaltigung und zwangsweise sexuellen Belästigung werden Gewalt und Drohungen als Mittel der Tat sehr strickt verstanden, und der Versuch, diese zu erweitern, ist nicht wünschenswert, wenn man davon ausgeht, dass die Vergewaltigung und die zwangsweise sexuelle Belästigung den schweren Unrechtsgehalt aufweisen und wenn man deren Beziehung zu Raubverbrechen in Betracht zieht. Die sexuellen Straftaten, die in Korea spezifisch sind, reichen aus, wenn es um Gewalt und Drohungen geht, die nicht diesen Grad erreichen müssen, aber sie gelten nicht für die Beziehung zwischen Individuen, die freie und verantwortungsvolle Entscheidungen treffen können, sondern für die bestimmte, abhängige Beziehung. Insoweit stößen sie auf Grenze. Und auch die Tatbestände Drohung und Nötigung sind unzureichend, um sexuelle Selbstbestimmung zu schützen. Der unabhängige Bereich von nicht einverstandenen, sexuellen Handlungen kann theoretisch und auch durch praktische Fälle anerkannt werden. Will man in Zukunft einen solchen neuen Tatbestand einführen, muss diese Form nicht „gegen den Willen“, sondern „ohne Zustimmung“ sein. Dadurch kann man besser mit zahlreichen Fragen umgehen, die das sexuelle Selbstbestimmungsrecht des Opfers beeinträchtigen können. Im Fall der Einführung des neuen Tatbestandes kann der Gesetzgeber in Hinblick auf Vorteile und Nachteile in seinem Ermessen darüber entscheiden, ob er ihn als Grundtatbestand oder Auffangstatbestand einführt. Für die Vollendung des neuen Tatbestandes reicht das Angebot einer sexuellen Handlung noch nicht aus und muss der Täter nach der Erkennung der Ablehnung des Opfers die sexuelle Handlung vornehmen. Außerdem kann der Täter den neuen Tatbestand mit dem dolus eventualis erfüllen, aber Fahrlässigkeit reicht hierfür nicht aus. Die Behauptung, dass große Schwierigkeiten bei der Beweisführung bezüglich des subjektiven Tatbestandes auftreten können, ist nicht begründet und kann kein Hindernis zu dessen Einführung sein.

#Vergewaltigung #Sexuelles Verbrechen mit gemaßigter Gewalt #nicht einverstandene #sexuelle Handlungen #das sexuelle Selbstbestimmungsrecht des Opfers #gegen den Willen #ohne Zustimmung

참고문헌 (33)

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권오걸 / 2011 / 스마트 형법각론 / 형설출판사

김성돈 / 2016 / 형법각론 / 성균관대학교 출판부

김성천 / 2017 / 형법각론 / 소진출판사

김일수 / 2015 / 새로쓴 형법각론 / 박영사

박상기 / 2011 / 형법각론(제8판) / 박영사

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