행정기본법과 부관의 남용

朴在胤

doi:10.35979/ALJ.2020.11.63.119

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자료유형: 학술저널

저자정보: 朴在胤 (한국외국어대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第63號

발행연도: 2020.11

수록면: 119 - 140 (22page)

DOI: 10.35979/ALJ.2020.11.63.119

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우리 행정실무에서 부관의 남용현상은 만연되어 있다. 방송통신위원회와 같은 규제기관은 매우 광범위한 내용의 부관을 부가하고 있다. 기부채납 부담은 주택건설 내지 재건축 사업에서 건설비용 상승으로 인한 분양가 상승의 원인으로 지적되고 있다. 부관은 그 본질로 인하여 행정의 상대방이 법치주의적인 대응을 어렵게 하는 측면이 있고, 심지어 행정은 이러한 사업자의 약점을 활용하여 처음부터 매우 유리한 입장에서 상대방에게 불확실한 내용의 의무를 부과하는 관행을 유지한다. 부관의 남용은 국내만이 아니라 독일법계 국가에서 보편적으로 나타날 수 있는 문제인 셈이다.
최근에 국회에 제출된 행정기본법 정부안 제17조는 지금까지 학설과 판례에서 발전시킨 부관에 관한 법리를 반영하고 있다. 재량행위에 대하여 법률에 근거가 없이도 부관을 붙일 수 있고, 기속행위의 경우에는 원칙적으로 부관을 붙일 수 없다는 것은 기존 통설의 논의를 반영하였고, 제3항과 제4항은 기존 판례와 이론을 정리한 것이다. 그 내용의 추상성과 배경이 된 독일 잔고이론의 한계로 인하여, 법안은 부관의 남용현상을 해결하기에 부족하다. 다만, 올바른 문제발견론(Heuristik)이 해결의 단초가 된다는 점에서 법안은 일종의 쟁점제시기능을 갖는다.
기존의 독일 이론을 넘어서 부관의 남용을 통제하려는 시도는 크게 두 가지로 나타난다. 먼저, 민주적 통제전략은 기존 부관의 본질에 대하여 이를 주된 수익에 대한 부분적인 감소가 아니라 별개의 의무부과로 파악하고, 행정이 民主를 자각해야 한다는 관점에서 수익처분의 발급여부에 재량이 허용되어 있다고 하더라도 그 발급시에 부담의 형식으로 별개의 의무를 부과하는 데에는 별도의 민주적 정당성이 필요하다고 본다. 두 번째로, 실질적 통제전략은 미국의 다양한 판례처럼 실질적인 지침을 마련하여 부당결부금지원칙이나 비례원칙을 통한 통제를 실질화해야 한다고 본다. 필자는 이러한 두 가지 전략을 통합적으로 활용하며 법률유보의 차원에서 근거를 마련하면서 동시에 행정절차법 제20조의 처분기준 설정 공표의무에 따라 행정이 부관의 부가기준을 구체적으로 마련해야 한다고 제시한다.
이러한 통제전략 외에도 행정기본법은 요건충족적 부관이나 부관을 대체하는 계약 등에 있어서도 다양한 쟁점을 제시한다. 그러나 여전히 많은 부분이 학설과 판례의 발전에 맡겨져 있다. 앞으로 입법적 해결과 더불어 현 상태에서의 점진적인 개선방안도 논의되어야 할 것이다.
부관의 남용의 문제는 행정기본법의 기능을 극명하게 드러내는 가장 중요한 소재의 하나이다. 이 문제가 바로 우리 행정법학의 시금석이고, 실무의 능력을 가늠하는 척도가 된다고 할 것이다.

The abuse of conditions in administrative act is widespread within our administrative practice. Like the Korea Communications Commission, the administrative agency has added a very wide range of conditions to reapproval. The burden of exactions at the land and housing project is also pointed out as the cause of the rise in pre-sale prices due to the rise in construction costs. Due to its nature, the conditions have a side effect that makes it difficult for the other party of the administration to respond to the rule of law, and even the administration maintains the practice of imposing uncertain duty on him with taking advantage of his weaknesses on business. The abuse of administrative act with conditions is a common problem not only in Korea, but also in Germanized legal countries.
The article 17 of the government draft of Framework Act on Administration, which was recently submitted to the National Assembly, reflects the jurisprudence of conditions in administrative act developed in theories and precedents. Conditions can be attached to discretionary acts without any statutory basis, and that in principle, these cannot be attached to binding acts, reflecting the discussion of dominant theory. The paragraph 3 and 4 summarize existing court’s precedents and theories. Due to the abstraction of its contents and the limitations of the German balance theory(Saldotheorie) behind it, the bill is insufficient to resolve the abuse of conditions. However, a heuristic approach can be a basis for the solution, the proposed bill has a function of finding issues.
There are two major attempts to control the abuse of administrative act with conditions beyond the existing German theory. First, the democratic control strategy regards the nature of conditions as a separate obligation, not a partial reduction(minus) in the main profit. From the viewpoint of administration must be aware of rule of citizen(‘democracy’), it is deemed that a separate democratic justification, namely statutory basis is necessary to impose separate obligations in exaction. Second, as for the practical control strategy, it is necessary to prepare practical guidelines following various US precedents for administrative act with conditions and to realize principles of essential nexus and proportionality.
I propose that these two strategies can be used in an integrated manner. One thing is to provide a basis for statutory reservations, another is to prepare the concrete standard on imposing conditions in accordance with the obligation of setting and promulgating adjudication standard under the Article 20 of Administrative Procedure Act. In addition to these control strategies, the Basic Administrative Act presents a variety of issues. For examples, condition making sure of unfulfilled requirements of administrative act and public contract replacing conditions of adminstrative act. But still much is left to theories and precedents.
The problem of abusing conditions in administrative act is one of the most important subjects that clearly reveal the function of Framework Act on Administration. This issue may be the yardstick of our administrative law on theoretiical and practical sides.

#행정기본법 #부관 #기부채납 #처분기준의 설정·공표 #문제발견론 #민주(民主) #Framework Act on Administration #condition in administrative act #exaction #the obligation of setting and promulgating adjudication standard #heuristics(Heuristik) #democracy

참고문헌 (17)

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김철용 / 2016 / 행정법

박균성 / 2018 / 행정법강의

법제처 / 2020 / 행정기본법안 조문별 제정이유서

김대인 / 2020 / 행정기본법과 행정절차법의 관계에 대한 고찰 / 2020 행정법 포럼 자료집

박재윤 / 2019 / 처분기준의 설정･공표와 신뢰보호 / 행정법연구 (59):111~136

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대법원 2009. 12. 10. 선고 2007다63966 판결

[1] 구 기부금품모집금지법(1995. 12. 30. 법률 제5126호 기부금품모집규제법으로 전부 개정되기 전의 것) 제4조는 공무원은 여하한 명목의 기부금도 모집할 수 없다고 규정하고 있고, 1995. 12. 30. 전부 개정된 구 기부금품모집규제법(2006. 3. 24. 법률 제7908호 기부금품의
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대법원 2009. 2. 12. 선고 2005다65500 판결

[1] 수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다.
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