행정기본법 제정 및 행정절차법 개정에 대한 평론 - 행정법이론체계에 대한 함의와 입법적 과제 -

김유환

doi:10.35979/ALJ.2022.08.68.1

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김유환 (이화여자대학교)

저널정보: 행정법이론실무학회 행정법연구 行政法硏究第68號

발행연도: 2022.8

수록면: 1 - 46 (46page)

DOI: 10.35979/ALJ.2022.08.68.1

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2021년 행정기본법이 제정된데 이어 2022년 1월에는 행정절차법이 크게 개정되었다. 이 법들의 제정과 개정으로 행정법이론체계는 무시하지 못할 영향을 받게 되었다. 그러나 행정기본법의 제정 등으로 인한 행정법이론체계에 대한 영향이 사뭇 반갑지만은 않은 것은 그로 인한 여러 가지 이론적 문제점이 노정되고 있기 때문이다. 긍정적인 영향이 없는 것은 아니지만 이론적으로 문제 있는 부분이 너무나 많다. 특히 행정기본법에는 해석론으로 덮을 수 없는 법리적 문제점과 오류가 산재해 있다. 그러한 문제점과 오류에는
① 일반실체법에 쟁송법적 처분 개념을 무비판적으로 도입한 것(제2조 제4호),
② 제재처분의 개념을 애매하게 하고 이원화 한 것(제2조 제5호 및 제23조),
③ 실제의 헌법재판소의 헌법해석과는 다르게 특별한 규정이 있는 경우에만 법령등의 소급적용을 인정한 것(제14조 제1항)
④ 처분의 효력에 통용력이라는 용어를 사용하여 철회나 기간 경과로 인한 소멸 이전의 처분에는 맞지 않게 규정한 것(제15조),
⑤ 직권취소와 철회의 경우의 이익형량의 대상을 “당사자가 입게 될 불이익” 전반과 공익 전반으로 하여 취소권 제한의 핵심가치와 무관한 경우에도 이익형량을 할 수 있도록 한 점(제18조 제2항, 제19조 제2항),
⑥ 철회에 관한 규정에서 ‘적법한 처분의 철회’라는 표제를 단 것과 철회의 효력을 장래효에 한정한 것(제19조)
⑦ 자동적 처분을 재량행위에 허용하지 않은 것(제20조)
⑧ 이의신청의 신청인 적격과 대상을 제한한 것(제36조 제1항, 제36조 제3항)
⑨ 처분의 재심사 규정에서 신청인적격과 대상적격의 제한, 재심사 사유, 신청기간, 재심사불복에 대한 규정 등에 산재하는 여러 문제점과 위헌요소(제37조) 등
이 포함 된다.
또한 개정 행정절차법의 경우에도 확약을 법령등에서 당사자가 신청할 수 있는 처분만으로 한정하고 있는 것(제40조의2)은 문제가 있다고 본다.
이처럼 제정 개정된 행정법의 기본법들에 문제가 생긴 것은 행정기본법의 제정과 행정절차법의 개정이 학계와 법조계의 주도적 숙고를 거쳐 이루어진 것이 아니라 대통령의 지시 등 정부의 주도로 단기간에 이루어진 점으로 인한 것으로 보인다. 행정법의 일반 법전은 하나로 충분한데 두 개의 법이 경쟁하듯이 일반 규정을 도입하다 보니 중복･분산 규정이 발생하고 서로 다른 규율도 나타나게 되었다. 앞으로 행정기본법과 행정절차법의 규율을 조정하고 장차 통합법전으로 나아갈 방향을 잡을 필요가 있다. 또한 관련 개별 법령을 정비하고 행정법의 일반법전으로서의 품격에 걸맞게 규율 내용을 조정하는 일이 있어야 할 것으로 본다. 또한 무엇보다도 통합법전은 부처이기주의에서 벗어나 국민의 법치주의에 대한 이익에 가장 적절하게 구상되고 입법되어야 할 것이다.

One year after the General Act on Public Administration was enacted in 2021, the Administrative Procedure Act was amended significantly. Administrative law theories have been greatly impacted by the both legislations. And significant theoretical problems have been discussed about the General Act on Public Administration.
The problems are as follows.
① In the General Act on Public Administration, the legislators adopted a litigatory concept such as ‘administrative disposition’ indeliberately.(§2, 4)
② The legislators defined the concept of sanction ambiguously and adopted dual concepts in reality.(§2, 5, §23)
③ The legislators specified §14① of the General Act on Public Administration inconsistently with the rulings of the Constitutional Court.
④ The legislators adopted the concept “de facto effects” which mismatches with the current administrative law Dogmatics. But, the English translation of the Act has not contained the concept.(§15)
⑤ The legislators defined balancing of interests as comparing all the disadvantages and all the public interests in the process of Revocation or Withdrawal of disposition. By doing so, they have lost their practical points and aims. (§18(2), §19(2))
⑥ The legislators adopted the title “Withdrawal of Legitimate Disposition” for Article 19, But it is not consistent with the theoretical meaning of withdrawal of disposition. Moreover, though the legislators have assumed only prospective effects of withdrawal. withdrawal of disposition has retrospective effects sometimes.(§19)
⑦ The legislators have not permitted automatic disposition for discretionary administrative actions. However, It is not consistent with current administrative practice.((§20)
⑧ The legislators have not allowed raising objections to disposition by the third party of the disposition and restricted the application of the clauses for raising objections to disposition irrationally.((§36 (1),(3))
⑨ The legislators made big mistakes in the clauses for Re-examination of dispositions. Many legal scholars consider the clauses as unconstitutional.
In addition, In amending the Administrative Procedure Act, the legislators limited the possibility of administrative assurance only for the party of the disposition and not for the third party of disposition. However, It is not easily justifiable in the light of current theoretical understandng.
Not only these theoretical problems, there are many drawbacks in the multiple legislation system of general administrative law. Overlapping and dispersed rulings are another significant problems. For these reasons, I recommend strongly the integration of the both acts into one code in the near future.

#행정기본법 #행정절차법 #통합법전 #행정법이론체계 #입법평론 #General Act on Public Administration #Administrative Procedure Act #Integration for General Administrative law #Legislative Review #Administrative Dogmatics

국문초록
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 추진과정과 주체의 문제점과 입법의 배경과 성격 및 문제점
Ⅲ. 행정기본법 제정과 행정법의 이론체계
Ⅳ. 행정절차법 개정의 행정법 이론 체계에 대한 영향과 의미
Ⅴ. 과제와 종합 평론
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Abstract

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