프랑스민법상 도급에서의 위험부담에 관한 소고 - 우리 민법과의 비교를 중심으로 -

이상헌

doi:10.22789/IHLR.2021.03.24.1.8

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이상헌 (서울지방변호사회)

저널정보: 인하대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 제24집 제1호

발행연도: 2021.3

수록면: 245 - 284 (40page)

DOI: 10.22789/IHLR.2021.03.24.1.8

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도급에서의 반대급부위험에 관하여 별도의 규정을 두고 있지 않은 우리 민법에서 반대급부위험의 소재 및 이전에 관한 문제는 우리 민법 제537조와 제538조에 따르고 있다. 그런데 민법 제537조와 제538조를 해석하는데 있어서도 도급계약의 본질은 잊어서는 안될 것이다. 즉, 도급계약에서 수급인은 자신의 능력과 위험으로 맡은 일을 완성할 의무와 책임을 가지고 있다. 우리 민법 제538조가 채권자의 귀책이 있는 경우 및 수령지체가 있는 경우에 채권자에게 반대급부가 이전하는 것으로 규정하는 것과 관련하여, 대다수의 학설과 판례는 도급계약의 수급인이 장기간 동안 반대급부위험을 부담한다는 점에 중점을 두어 가급적 채권자(도급인)에게 쉽게 위험을 이전시키고자 하는 해석론을 펼치고 있지만, 이러한 접근방향은 도급의 본질과 일치한다고 보기는 어렵다고 본다. 프랑스민법 제1790조가 수급인이 부담하는 반대급부위험이 도급인에게 이전되는 사유로서 “목적물의 멸실이 도급인이 제공한 재료의 하자로 인한 경우”를 정하고 있고, 학설이 이 규정을 “도급인 측에서 발생하는 모든 위험”으로 해석하고 있지는 않다는 점도 도급계약에서 수급인이 자신의 능력과 위험으로 일을 완성한다는 본질을 감안한 것으로 생각된다. 결국, 우리 민법상 제538조의 수급인이 맡은 위험을 도급인에게 이전시키는 사유로서 “채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때”의 해석에 관해서는, 적어도 수급인에 의해 실현될 결과를 도급인 스스로의 자유로운 행위에 의해 불가능하게 만들었다는 사정이 존재해야 한다고 본다.
한편, 우리 민법은 도급에서의 물건의 위험에 관한 규정을 가지고 있지 않아서 프랑스민법과 같이 도급인이 재료를 제공하는 경우와 수급인이 재료를 제공하는 경우를 구분하고, 그 재료의 소유권의 이전에 따라 물건의 위험이 이전하는 경우를 상정하는 것은 곤란하다. 하지만, 적어도 우리 민법상 물건의 위험에 관한 개념을 인정하고 소유자가 그 물건의 위험을 부담한다는 결론에 기반한 해석이 중요하다고 본다. 그렇게 보아야 수급인이 자신이 제공한 재료를 가지고 일을 하던중 목적물이 멸실된 경우에도 수급인이 멸실된 재료에 대한 위험을 부담한다는 점, 수급인이 도급인이 제공한 재료를 가지고 일을 하던 중 목적물이 멸실한 경우에도 수급인은 그 재료에 관한 책임을 부담하지 않는다는 점을 명확히 할 수 있다. 다만, 프랑스민법 제1788조, 제1790조와 같은 명시적인 규정을 두고 있지 않은 우리 민법의 해석론으로는 물건의 위험은 물건의 소유자가 부담한다(casum sentit dominus)는 원칙에 기반할 수 밖에 없다고 본다

In Korean Civil law, which does not have special provisions concerning the counter-pay risk in work contract, the question of the transfer of the counter-pay risk is subject to Articles 537 and 538 of the Civil law. However, even in interpreting Articles 537 and 538 of the Civil law, the nature of work contract should not be forgotten. In other words, in a work contract, the contractor has the obligation and responsibility to complete the work the contractor is charged with one’s ability and risk. With regard to Article 538 of Korean Civil law stipulating that the counter-pay risk is transferred to the creditor in the event of creditor imputation and the creditor’s delay in receipt, the majority of theories and precedents focus on the fact that the contractor bears the risk of the counter-payment for a long period of time. So, they have been interpreted that the transfer of risk to creditors be easily executed. On the other hand, this approach might be hardly consistent with the nature of the work contract. In the end, as for the interpretation of "when the contractor becomes unable to fulfill the obligation due to the owner under Article 538 of Korean civil law" as a reason for transferring the risks to the creditor, we believe that there should be at least circumstances in which the result that would have been realized by a contractor becomes impossible due to an owner’s free act.
Meanwhile, Korean civil law does not have a provision on the risk of goods in work contract, Therefore, unlike French Civil Law, it is difficult to distinguish between the case of the contractor providing the material and the case of the owner providing the material. Also, it is difficult to present the case of transferring the good’s risk followed by the transfer of an ownership of the material. However, I consider the recognition of the concept of the good’s risk important under Korean Civil Law, and it is also significant to interpret it based on the fact that the owner bears the good’s risk. Only then can it be clarified that the contractor bears the risk of the lost material even if the object is lost while working with the material provided by the contractor, and that the contractor does not assume responsibility for the material even if the object is lost while working with the material provided by the owner. However, the interpretation of Korean civil law, which does not have explicit provisions such as Articles 1788 and 1790, believes that the good’s risk is borne by the owner of the goods is based on the principle of “casum sentit dominus”.

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곽윤직 / 1999 / 민법주해(XIII), 채권(6) / 박영사

곽윤직 / 2006 / 채권각론 / 박영사

김기선 / 1982 / 한국채권법각론 / 법문사

김상용 / 2016 / 채권각론 / 화산미디어

김용담 / 2016 / 주석민법: 채권각칙(1) / 한국사법행정학회

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부동산 매수인이 매매목적물에 설정된 근저당권의 피담보채무에 관하여 그 이행을 인수한 경우, 채권자에 대한 관계에서는 매도인이 여전히 채무를 부담한다고 하더라도, 매도인과 매수인 사이에서는 매수인에게 위 피담보채무를 변제할 책임이 있으므로, 매수인이 그 변제를 게을리하여 근저당권이 실행됨으로써 매도인이 매매목적물에 관한 소유권을 상실하였다면,
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[1] 민법 제538조 제1항 소정의 `채권자의 책임 있는 사유`라고 함은 채권자의 어떤 작위나 부작위가 채무자의 이행의 실현을 방해하고 그 작위나 부작위는 채권자가 이를 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우를 의미한다.
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