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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
김봉수 (대구가톨릭대학교)
저널정보
고려대학교 법학연구원 고려법학 고려법학 제108호
발행연도
2023.3
수록면
157 - 188 (32page)

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민법상 노무공급계약 중 도급계약과 고용계약(근로계약)의 구별은 개별적인 노무공급사례의 적용 법영역을 정하는 중요한 문제이다. 노동법 분야에서는 노동법적 규제를 회피하기 위해 도급계약의 형식을 빌리는 것에 대응하기 위해 지금까지 도급인(사용자)의 지시권을 중심으로 이 문제에 대해 활발하게 논의해 왔다. 반면 민법분야에서는 도급계약과 고용계약(근로계약)의 구별과 도급인의 지시권에 관해서는 크게 논의되지 못했다. 비록 민법 제669조에서만 도급인의 지시를 명시적으로 언급하고 있지만 도급인의 지시권은 법해석론적으로 충분히 인정될 수 있다. 고용계약(근로계약)에서 사용자의 지시권은 자신에게 맡겨진 노무자(근로자)의 노무(근로)를 구체화하는 것인 반면, 도급계약에서 도급인의 지시권은 도급계약의 목적인 일의 계약적합적 완성을 위해 도급인이 수급인에게 하는 구속력 있는 일체의 言明을 말한다. 개념적으로 볼 때, 일의 계약적합적 완성을 위해 행해지는 도급지시권은 노무자(근로자)에 대한 포괄적이고 전인적으로 행해지는 근로지시권과 구별된다. 그리고 도급인의 지시권은 사적자치원칙에 따라 당사자의 약정에 근거해서 인정될 수도 있을 뿐만 아니라 개별 도급계약의 성질과 도급 관련 규정들을 통해서도 인정될 수 있다. 왜냐하면 노무공급계약의 한 유형인 도급계약의 목적인 일의 완성을 위해서는 계약당사자의 협력과 협조가 필수적이므로, 이러한 협력과 협조 일환으로 지시권이 정당화될 수도 있기 때문이다. 이러한 도급지시권은 작업도급에 비해 노무도급에 있어서 넓게 인정될 여지가 있다. 도급계약상 도급인이 행사하는 지시권은 그 내용에 따라서 ① 계약상 약정 또는 일의 성질에 근거한 지시권, ② 계약상 급부이행과 관련한 지시권, ③ 협력의무에 근거한 지시권, ④ 보호의무와 안전배려의무에 근거한 지시권으로 구분할 수 있다. 끝으로 도급계약과 고용계약(근로계약) 모두가 노무공급을 그 목적으로 하거나 수반할 수밖에 없고, 특히 노무도급은 노무제공을 통한 업무수행이 그 목적이라는 점에서 도급지시권과 근로지시권을 개념적·이론적으로 구분한다는 것은 일정한 한계를 가질 수밖에 없다. 하지만 도급지시권의 행사로 인해 도급의 실질, 즉 수급인의 독립성과 재량성이 본질적으로 침해되었다면, 그러한 지시권은 근로지시권으로 볼 수 있다. 이때 수급인의 독립성과 재량성의 침해 여부는 급부이행관계에 있어서 지시의 주도성, 핵심성, 구체성, 필요성을 가지고 판단할 수 있을 것이다.
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