양자간 부동산명의신탁에서 명의신탁자에 대한 형법상 보호 - 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결 -

황태윤

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자료유형: 학술저널

저자정보: 황태윤 (전북대학교)

저널정보: 부산대학교 법학연구소 법학연구 法學硏究第62卷第2號(通卷第108號)

발행연도: 2021.5

수록면: 29 - 51 (23page)

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종래 대법원 판례는 명의신탁된 부동산이 명의신탁자의 소유임을 전제로, 명의수탁자가 그 부동산을 임의로 처분할 경우 횡령죄가 성립된다고 보았다. 그런데 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결은 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당한데, 양자간 명의신탁의 위탁관계는 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 것으로 형법상 보호가치가 없는 것이라면서 명의수탁자의 임의처분행위는 횡령죄가 성립하지 않는다고 하였다. 대상판결은 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 신임관계 내지 위탁관계가 형법상 보호할 가치가 없다는 이유를 들어 횡령죄 성립을 부정한다. 그러나 지입차량과 마찬가지로 조세포탈과 같은 불법목적을 의도하지 않는 부동산명의신탁 사례는 많다. 주식, 자동차, 건설기계, 선박 등과 마찬가지로 부동산을 법적으로 다른 사람의 소유로 하는 것이 각자의 자유에 속하는 문제로 명의신탁 자체가 그 성질상 당연히 위법하다고 할 수는 없다. 부동산실명법의 존재 자체가 명의수탁자의 임의처분 사안 전체가 무죄라는 근거가 된다고 볼 수는 없다. 부동산실명법은 실권리자 명의로의 부동산등기를 위한 행정법이고, 그 이행을 강제하기 위하여 행정형법 규정을 둔 것이다. 형법은 전체 형사법 체계에 있어 기본법이고, 형사정의 구축을 위한 기본 개념 및 제도를 설정해야 하는 역할을 수행하여야 한다. 사적 재산권 보호는 프랑스혁명과 미국 건국의 가장 기초된 이념이었다. 근대문명국가의 헌법은 사적 소유의 보장을 기본으로 한다. 부동산에 대한 실제 소유자의 소유권 보장은 형법에도 기본적으로 관철되어야 하는 것이다. 부동산등기명의에 대한 행정제재에 해당하는 부동산실명법의 존재로 인하여 모든 경우의 부동산명의신탁 사안에서 소유자의 동의 없는 수탁자의 임의처분이 형벌로 처벌되지 않는 것은 옳다고 할 수 없다. 행정형법의 입법은 형법에 대한 고려없이 단순한 행정목적 달성을 위하여 행해지는 경우가 많다. 그런데 그러한 행정형법의 존재를 이유로 형법의 역할을 축소시킨다면, 늘어나는 행정형법의 존재로 인하여 점차 형법의 역할은 의미를 잃게 될 것이다. 조세포탈 등 불법목적이 아닌 양자간명의신탁의 경우 명의신탁자의 소유권자로서의 지위와 위탁행위는 형법으로서 보호 가치가 있다고 보는 것이 타당하다.

Korean Supreme Court 2021. 2. 18. 2016DO18761 ruling transformed the previous view that embezzlement charges apply in the bilateral real estate nominal trust cases. Therefore, it is now innocent even if a nominal trustee disposes of it without authority in all real estate nominal trust cases. The reason for being innocent on the bilateral real estate nominal trust cases is because of The Act on the Registration of Real Estate Under Actual Titleholder’s Name. However, in my opinion, the roles of administrative law and criminal law are different. The administrative law, which places importance on the registration of the original right holder"s name, and the criminal law, which distinguishes criminals from non-criminals in specific cases, deal with different areas. The rights of a nominal truster without an illegal purpose must be protected through the application of embezzlemen to a nominal trustee. If all nominal trustees who sold other people"s real estate without authority for reasons of The Act on the Registration of Real Estate Under Actual Titleholder’s Name are made innocent, the rights of real estate trustees without illegal purposes guaranteed by the constitution will not be protected at all. The Criminal Law provides criteria for revealing guilty and innocence through an investigation process in specific cases. If the trustees who sold other people"s real estate without a nominal truster’s authority are innocent without exception, investigation is not necessary, and there is no role for criminal law. Whether or not the protection of the criminal law is necessary is not determined by the administrative law, but a judge in the criminal court decides through the interpretation of the criminal law in the resolution of specific cases. Therefore, the Korean Supreme Court 2021. 2. 18. 2016DO18761 judgment that all nominal trustees who dispose of someone else"s real estate without the consent of the owner are innocent ignores the role of criminal law. It is advisable to change that conclusion to an exceptional protection for nominal trusters without an illegal purpose by applying the crime of embezzlement to a nominal trustee.

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Ⅰ. 대상판결(대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결)
Ⅱ. 문제의 소재
Ⅲ. 부동산명의신탁의 본질은 단순한 명의차용
Ⅳ. 조세포탈 등을 목적으로 하지 않는 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분에 대한 형법상 보호
Ⅴ. 결어 - 양자간 부동산 명의신탁에서 수탁자의 임의처분에 대한 횡령죄 성립여부
참고문헌
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김성돈 / 2013 / 형법각론 / SKKUP

박상기 / 2008 / 형법각론 / 박영사

배종대 / 2021 / 형법각론 / 홍문사

성낙인 / 2020 / 헌법학 / 법문사

오영근 / 2010 / 형법각론 / 박영사

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