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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
황태윤 (전북대학교)
저널정보
홍익대학교 법학연구소 홍익법학 홍익법학 제22권 제2호
발행연도
2021.1
수록면
319 - 337 (19page)

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명의신탁자에게로의 등기명의복구라는 행정목적 달성을 위한 부동산실명법과 형법은다른 역할을 가지고 있다. 부동산실명법이 명의신탁행위를 과징금, 이행강제금 규정을 두고 있는 것은 실제 권리자로의 명의 복원을 직접 목적으로 하는 것이지, 조세포탈 등 불법목적이 없는 개별적 명의신탁 사안까지 형법적 보호를 하지 말아야 한다는 것을 의미하지는 않는다. 형법 제35조 제1항은 타인의 재물이라고만 하고 있지, 동산, 부동산, 자동차?건설기계?선박?항공기를 따로 구분하고 있지 않다. 자동차?건설기계?선박?항공기 등의 경우는 등록이 아닌 사실상 지배 상태를 기준으로 횡령죄 성립여부를 판단한다. 부동산실명법으로 인하여 부동산의 경우 명의신탁의 법률관계는 부동산실명법위반이므로 형법상 보호할 가치가 없다는 것이 횡령죄 적용에 대한 대법원판례의 주된 논거이다. 그러나형법의 역할은 사적 소유권의 보호 자체에 있다. 따라서 형법에서의 소유 개념은 부동산등기와 무관한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태 그 자체를 기준으로 독자적으로 파악될 수 있어야 한다. 형법의 독자적 소유 개념에 기초한다면 부동산실명법 위반이 있는 부동산명의신탁 사안이라도 형법 독자적 판단에 기초하여 횡령죄 적용 여부를 결정 할 수 있을것이다. 부동산실명법 제7조는 명의신탁자를 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에처하고 있으며, 명의수탁자를 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하고 있다. 부동산실명법위반에 대하여 형사처벌로 벌금형을 선택할 경우 과징금과 이중처벌의 위험이있다. 부동산실명법의 형사처벌 규정을 삭제할 필요가 있다. 수사과정을 거쳐 조세포탈 등불법목적으로 행하여진 명의신탁의 경우에만 형법을 적용하여 문제를 해결하는 것이 바람직한 방향이다. 그 외에는 이행강제금과 과징금으로 행정목적 달성만 추구하는 것이 좋다고 생각한다.

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