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학술저널
저자정보
김성혁 (전북대학교)
저널정보
전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 통권 제65집
발행연도
2021.5
수록면
147 - 192 (46page)
DOI
10.56544/JBLR.2021.05.65.147

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동일한 권리에 관한 소가 두 차례나 각하되어 총 세 차례 재판상 청구가 이루어졌고, 두 번째 및 세 번째 재판상 청구가 각 전소의 소송 종료일로부터 6월 이내에 이루어졌지만, 두 번째 재판상 청구는 시효기간 경과 이후에 이루어졌고, 세 번째 재판상 청구는 첫 번째 재판상 청구에 의한 소송 종료일로부터 수 년이 지난 후 이루어졌던 사안에 대하여, 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018두56435 판결(대상판결)은 제170조 제1항 및 제2항만을 적용하지 않고 제174조도 함께 적용한 다음 위 권리는 시효완성으로 소멸하였다는 판단을 내렸다. 그 이유는 위 판결이 ‘제170조의 해석상 소 각하 또는 취하된 경우의 재판상 청구는 재판 외 최고의 효력이 있다’는 법리에 기초하여 첫 번째 및 두 번째 재판상 청구를 각 최고로 보았기 때문이다. 그런데 대법원 2011. 10. 13 선고 2010다80930 판결은 위 사안과 매우 유사한 사안에 대하여 제170조 제2항만을 적용하여 총 세 차례의 소 제기로써 첫 번째 소 제기시에 시효중단이 되었다고 판단하였다.
대상판결이 소 각하 또는 취하된 경우의 재판상 청구를 재판 외 최고로 본 것은 제170조 제2항의 근거에 관하여 위와 같은 설명을 하는 다수의 학설을 따른 것으로 보이고, 위 다수의 학설은 우리 민법 제170조 제1항 및 제174조와 같은 규정은 있지만 제170조 제2항과 같은 규정은 두고 있지 않았던 일본 민법하에서 그 흠결을 보완하기 위하여 주장된 재판상 최고 이론의 영향을 받은 것으로 보인다.
그러나 대상판결과 위 다수의 학설은 다음과 같은 점에서 문제가 있다. ① 제170조 제2항의 원형인 독일민법 제212조 제2항 제1문은 재판 외 최고의 시효중단효를 인정하는 규정이 없음에도 소 각하 또는 취하된 날로부터 6월 이내에 새로운 소를 제기하면 최초의 재판상 청구시에 시효중단효를 인정하고 있었는바, 이러한 입법연혁과 전혀 맞지 않은 해석이다. ② 재판상 최고 이론은 재판절차에서의 권리행사(소가 각하 또는 취하된 경우를 포함함)는 재판 외 최고보다 그 효력이 강하다는 생각에서 그 권리자를 보호하기 위해 주장된 것인데, 소가 취하 또는 각하된 경우의 재판상 청구를 재판 외 최고로 보고 제174조를 적용하여 시효완성되었다는 판단을 내리는 것은 위 재판상 최고 이론의 취지에 반한다. ③ 또한 제170조와 제174조의 해석상 소가 각하 또는 취하된 경우의 재판상 청구와 재판 외 최고는 시효중단의 효력에 있어 차이가 있음에도 불구하고 이러한 차이를 간과하였다.
소가 각하 또는 취하된 경우에 대해서는 우리 민법 제170조 제2항이 이를 직접적으로 규율하고 있으므로, 이러한 소의 제기를 재판 외 최고로 해석하여 제174조를 적용할 것이 아니라 제170조 제2항과 그 해석론만을 적용해야 한다.
그리고 제170조 제2항의 적용을 통해 최초의 재판상 청구일로 소급하여 시효중단의 효력을 인정함으로써, 세 차례의 재판상 청구를 통해 권리행사의 확고한 의사를 보여주었고 이중의 소송비용을 부담하거나 재판상 청구를 위한 상당한 노력을 한 권리자를 보호할 필요가 있으며, 이러한 해석이 제170조 제2항의 법문에 반한다고 볼 수도 없다.
그러므로 대상판결은 부당하며, 대법원 2011. 10. 13 선고 2010다80930 판결은 비록 그 이유를 구체적으로 설시하고 있지는 않지만 결론에 있어서 타당하다.
#소 각하 #소 취하 #소멸시효 #시효중단 #재판상 청구 #최고 #Dismissal #Withdrawal of lawsuit #Extinctive prescription #Interruption of extinctive prescription #Judicial claim #demand notice

목차

〔국문초록〕
Ⅰ. 대상판결의 개요
Ⅱ. 평석
Ⅲ. 결론
[참고문헌]
Abstract

참고문헌 (49)

참고문헌 신청
강태성 / 2011 / 민법총칙 / 대명출판사 google schola 고상룡 / 1990 / 민법총칙 / 법문사 google schola 곽윤직 / 2013 / 민법총칙 / 박영사 google schola 곽윤직 / 2012 / 민법주해 3 / 박영사 google schola 김기선 / 1958 / 신민법총칙 / 민중서관 google schola

이 논문과 연관된 판례 (34)

  • 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다573 판결

    1. 취득시효를 주장하여 소유권이전등기를 구하는 소에 있어서 그 답변으로 원고의 주장사실을 부인하고 목적 부동산이 피고의 소유라고 주장하는 것은 권리자 스스로 권리를 행사하는 행동이 아니어서 시효중단 사유인 재판상의 청구에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이며 그 소송이 원고의 패소로 확정되었다 하더라도 그 법리는 동일하다.

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  • 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다78606 판결

    [1] 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구란, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키나, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고

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  • 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다32053 전원합의체 판결

    가. 과세처분의 근거가 된 확인서, 명세서, 자술서, 각서 등이 과세관청 내지 그 상급관청이나 수사기관의 일방적이고 억압적인 강요로 작성자의 자유로운 의사에 반하여 별다른 합리적이고 타당한 근거도 없이 작성된 것이라면 이러한 자료들은 그 작성경위에 비추어 내용이 진정한 과세자료라고 볼 수 없으므로, 이러한 과세자료에 터잡은 과세처분의 하자는

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  • 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결

    [1] 보험금액의 청구권 등의 소멸시효기간에 관하여 규정한 상법 제662조는 달리 특별한 규정이 없는 한 손해보험과 인보험 모두에 적용되는 규정이고, 무보험자동차에 의한 상해담보특약에 기한 보험이 실질적으로 피보험자가 무보험자동차에 의한 사고로 사망 또는 상해의 손해를 입게 됨으로써 전보되지 못하는 실손해를 보상하는 것이

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  • 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005다59383,59390 판결

    [1] 보험금청구권은 보험사고가 발생하기 전에는 추상적인 권리에 지나지 아니할 뿐 보험사고의 발생으로 인하여 구체적인 권리로 확정되어 그때부터 그 권리를 행사할 수 있게 되는 것이므로, 특별한 다른 사정이 없는 한 원칙적으로 보험금액청구권의 소멸시효는 보험사고가 발생한 때로부터 진행한다고 해석해야 할 것이고, 다만 보험사고가 발생한 것인지의

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  • 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다60244 판결

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  • 대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다16976 판결

    [1] 보험사고란 보험계약에서 보험자의 보험금 지급책임을 구체화하는 불확정한 사고를 의미하는 것으로서, 계약이행보증보험에 있어서 보험사고가 구체적으로 무엇인지는 당사자 사이의 약정으로 계약내용에 편입된 보험약관과 보험약관이 인용하고 있는 보험증권 및 주계약의 구체적인 내용 등을 종합하여 결정하여야 한다.

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  • 대법원 1995. 4. 14. 선고 94다29256 판결

    원고가 소유권이전등기말소소송을 제기하기 전에 이미 원고의 채권자가 같은 피고를 상대로 채권자대위권에 의하여 원고를 대위하여 그 소송과 청구취지 및 청구원인을 같이하는 내용의 소송을 제기하여 계속중에 있다면, 양 소송은 비록 그 당사자는 다르다 할지라도 실질상으로는 동일소송이므로, 원고가 제기한 소송은 민사소송법 제234조 소정의 이른바 중

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  • 대법원 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결

    가. 최고를 여러번 거듭하다가 재판상청구등을 한 경우에 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고시에 발생하는 것이 아니라 재판상청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월이내에 한 최고시에 발생한다.

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  • 대법원 2020. 2. 6. 선고 2019다223723 판결

    [1] 하나의 채권 중 일부에 관하여만 판결을 구한다는 취지를 명백히 하여 소송을 제기한 경우에는 소제기에 의한 소멸시효중단의 효력이 그 일부에 관하여만 발생하고, 나머지 부분에는 발생하지 아니하나, 소장에서 청구의 대상으로 삼은 채권 중 일부만을 청구하면서 소송의 진행경과에 따라 장차 청구금액을 확장할 뜻을 표시하고 당해 소송이 종료될 때까지

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  • 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다21606 판결

    가. 학교법인이 경영하는 학교의 시설일체를 다른 학교법인에 양도하는 계약을 체결하면서 양수법인과의 사이에 학교의 물적 시설과 함께 학교에 근무하는 교직원들에 대한 권리의무도 함께 포괄적으로 양도.양수하기로 약정한 경우에는 원칙적으로 해당 교직원과의 근로관계는 양수법인에게 승계되는 것이지만, 이때 승계되는 근로관계는 계약체결일 현재 실제로 그

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  • 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다42416,42423 판결

    [1] 기한이익 상실의 특약은 그 내용에 의하여 일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것으로 하는 정지조건부 기한이익 상실의 특약과 일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 하는 형성권적 기한이익 상실의 특약

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  • 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다24336 판결

    소멸시효제도 특히 시효중단제도는 그 제도의 취지에 비추어 볼 때 이에 관한 기산점이나 만료점은 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 상당하므로 민법 제174조 소정의 시효중단사유로서의 최고도 채무이행을 최고받은 채무자가 그 이행의무의 존부 등에 대하여 조사를 해 볼 필요가 있다는 이유로 채권자에 대하여 그 이행의 유예를 구한 경우에는

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  • 대법원 2019. 3. 14. 선고 2018두56435 판결

    [1] 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단 사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구는, 권리자가 시효를 주장하는 자를 상대로 소로써 권리를 주장하는 경우뿐 아니라, 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함한다. 권리자인 피고

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  • 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다25632 판결

    ［1］ 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것) 제16조는, 제1항에서 공동주택 등에 대한 하자보수기간은 그 사용검사일부터 주요시설인 경우에는 2년 이상으로 하고 그 외의 시설인 경우에는 1년 이상으로 하되 하자보수대상인 주요시설 및 그 외의 시설의 구분

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  • 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다19737 판결

    [1] 시효제도의 존재이유는 영속된 사실 상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데에 있고 특히 소멸시효에서는 후자의 의미가 강하므로, 권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 때에는 시효중단 사유가 되는데, 이러한 시효중단 사유로서 재판상 청구에는 소멸시효 대상인 권리 자체의 이행청구나 확

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  • 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다49540 판결

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  • 대전고등법원 2018. 8. 23. 선고 2018누11003 판결

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  • 대전지방법원 2018. 4. 4. 선고 2017구합104759 판결

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  • 대법원 2017. 7. 18. 선고 2016다35789 판결

    소송목적인 권리를 양도한 원고는 법원이 소송인수 결정을 한 후 피고의 승낙을 받아 소송에서 탈퇴할 수 있는데(민사소송법 제82조 제3항, 제80조), 그 후 법원이 인수참가인의 청구의 당부에 관하여 심리한 결과 인수참가인의 청구를 기각하거나 소를 각하하는 판결을 선고하여 판결이 확정된 경우에는 원고가 제기한 최초의 재판상 청구로 인한 시효중단의

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  • 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두20109 판결

    [1] 채권양도 후 대항요건이 구비되기 전의 양도인은 채무자에 대한 관계에서는 여전히 채권자의 지위에 있으므로 채무자를 상대로 시효중단의 효력이 있는 재판상의 청구를 할 수 있고, 이 경우 양도인이 제기한 소송 중에 채무자가 채권양도의 효력을 인정하는 등의 사정으로 인하여 양도인의 청구가 기각됨으로써 민법 제170조 제1

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  • 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다54686 판결

    [1] 불법행위로 인한 손해배상청구권의 단기소멸시효 기산점이 되는 민법 제766조 제1항의 `손해 및 가해자를 안 날’이란 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미하고, 피해자 등이 언제 불

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  • 대법원 2011. 10. 13. 선고 2010다80930 판결

    [1] 채권자대위권 행사의 효과는 채무자에게 귀속되는 것이므로 채권자대위소송의 제기로 인한 소멸시효 중단의 효과 역시 채무자에게 생긴다.

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  • 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다17927,17934 판결

    [1] 취득시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 권리자가 피고로서 응소하고 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하여 그것이 받아들여진 경우에는 민법 제247조 제2항에 의하여 취득시효기간에 준용되는 민법 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로

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  • 대법원 1966. 9. 20. 선고 66다1032 판결

    증거의 취사선택은 사실심 법관의 자유로운 심증에 의하여 결정하는 것이고 어떤 증인의 증언중 일부분은 신용하고 다른 일부분을 신용하지 아니한다고 하여도 그것이 논리의 법칙이나 경험법칙에 어긋나는 것이 아닌 이상 상고심에서는 이를 다툴 수 없다.

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  • 대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결

    민법 제 168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상의 청구라 함은, 통상적으로는 권리자가 원고로서 시효를 주장하는 자를 피고로 하여 소송물인 권리를 소의 형식으로 주장하는 경우를 가리키지만, 이와 반대로 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로

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  • 대법원 2015. 5. 14. 선고 2014다16494 판결

    소송고지의 요건이 갖추어진 경우에 소송고지서에 고지자가 피고지자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있으면 민법 제174조에 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정된다. 나아가 시효중단제도는 제도의 취지에 비추어 볼 때 기산점이나 만료점을 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 바람직하고, 소송고지에 의한 최고는 보통의 최고와는 달리 법원

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  • 대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2337 판결

    가. 최고를 여러번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 있어서의 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고시에 발생한다.

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  • 대법원 1975. 7. 8. 선고 74다178 판결

    피해자가 국가배상심의회에 손해배상을 신청한 것은 채무자에 대하여 손해배상채무이행을 최고한 것에 해당하고 배상심의회가 위 신청에 대하여 심의하여 결정할 때까지는 국가는 그 이행의 유예를 구한것에 해당하므로 이 경우 민법 174조 소정 6개월의 기간은 위 배상심의회의 결정이 있을 때까지 진행하지 아니한다.

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  • 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다35620 판결

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  • 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다9467 판결

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  • 대법원 1979. 2. 13. 선고 78다1500,1501 판결

    민법 제168조 제1항에 규정된 시효중단사유인 청구라 함은 시효의 목적인 사법상의 권리를 재판상 및 재판외에서 실행하는 행위를 말하므로 공법상의 구제수단으로서의 행정소송 따위는 위에서 본 재판상의 청구라 할 수 없다.

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  • 대법원 1985. 6. 25. 선고 84다카1954 판결

    가. 회사가 부채과다로 사실상 파산지경에 있어 업무도 수행하지 아니하고 대표이사나 그 외의 이사도 없는 상태에 있다고 하여도 적법한 해산절차를 거쳐 청산을 종결하기 까지는 법인의 권리능력이 소멸한 것으로 볼 수 없다.

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  • 대법원 1979. 7. 10. 선고 79다569 판결

    1. 원래 시효는 법률이 권리 위에 잠자는 자의 보호를 거부하고 사회생활상 영속되는 사실상태를 존중하여 여기에 일정한 법적 효과를 부여하는 제도이므로 어떤 사실상의 상태가 계속 중 그 사실상의 상태와 상용할 수 없는 사정이 발생할 때는 그 사실상의 상태를 존중할 이유를 잃게 된다고 할 것이니 이미 진행한 시효기간의 효력을 상실케 하는 것이

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소멸시효 중단사유인 재판상 청구의 요건에 관한 소고 - 재판상 청구와 재판상 최고의 구별을 위하여 -
김성혁 법학논총 2023 .10

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