폭행・협박 중심 강간죄에 관한 탈식민주의적 고찰-한국 강간죄의 식민성과 대만 강제성교죄의 탈식민성을 중심으로 -

김소연

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김소연 (서울대학교)

저널정보: 법제처 법제 법제 제696권

발행연도: 2022.4

수록면: 167 - 194 (28page)

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현행 대한민국 형법 제297조는 강간죄에 관하여 “폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다”라고 규정하고 있다. 강간죄가 성립하기 위해서는 행위의 수단으로서 폭행 또는 협박이 필요하고, 일본 기원의 ‘최협의(最狹義)의 폭행?협박설’을 취하고 있는 통설과 판례에 따라 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박의 행사가 존재하였어야 한다. 그렇기 때문에 보호법익인 성적 자기결정권의 침해를 야기할 때가 있다는 한계를 가지고 있다. 현행 폭행?협박 중심 강간죄 개정에 관한 기존의 논의는 동의 여부를 중심으로 주로 여성 인권 또는 페미니즘적 관점에서 이루어져 왔다. 그런데 폭행 또는 협박이 있어야만 강간이라는 협소한 사고 및 의식, 그리고 최협의설은 한일 병합(韓日倂合) 이전에는 존재하지 않았고, 일제강점기에 일본제국에 의해 이식되어 현재까지 수용되고 있는 연속성을 보인다는 점에서 탈식민주의적 관점에서도 논의를 할 필요가 있다. 특히, 이러한 연속성은 단순히 법조문이 흡사하다는 점에서 보다는, 이것이 내포하고 있는 개념과 이데올로기가 사회에 내면화되어 사회적으로 확립된 일반적인 인식을 발명하기 때문에 위험하다는 점에서 주목하여야 한다. 한국과 함께 일본 형법의 영향을 직접적으로 받은 대만의 경우, 한국과 동일한 최협의설이 중화민국 형법의 강간죄 규정(구 제221조)에서 명문으로 오래 존속하였으나, 1999년 전면 개정으로 최협의설 폐기 및 상대방의 의사 여부 중심의 강제성교죄(현 제221조)가 확립되어 탈식민을 이룬 바 있다. 한국 강간죄는 여전히 식민성을 가지고 있는데, 대만 강제성교죄가 이렇게 탈식민성을 지닐 수 있었던 이유는 당시 대만 형법 개정의 배경에 형사법의 ‘대만화(臺灣化)’ 논의가 있었기 때문이다. 한국 폭행 ?협박 중심 강간죄를 대만과 비슷하게 탈식민의 방향으로 재구성을 한다면 자연스럽게 성적 자기결정권이 보호될 것이며, 따라서 피해자를 위한 정의 실현이 가능해질 것이다. 재구성의 방향은 따라서 구성요건의 확대 또는 예시요건화, 그리고 상대의 의사에 반하였는지의 구성요건 추가 등 입법적 개선과 행위수단의 강도 심사에 대한 조정 등 사법해석에 변화를 주는 방향으로 진행되어야 할 것이다. 이렇게 재구성하면 “억울한 가해자” 발생의 우려가 있으나, 이러한 우려를 먼저 겪은 대만은 사법 판단을 통해 ‘억울한 가해자’가 발생하는 문제를 방지하고 있어, 이에 대해 생각보다 크게 우려할 필요는 없는 듯하다. 한국의 정서와 사정에 맞추면서 대만의 선례를 참고하여 한국 현행 강간죄 규정이 개정된다면 비로소 탈식민이 될 수 있으리라 기대된다.

Article 297 of the current Criminal Act of South Korea stipulates that “a person who, by means of violence or intimidation, has sexual intercourse with another shall be punished by imprisonment for a limited term of at least three years.” For the crime of rape to be commissioned, means of conduct that include violence or intimidation are necessary. Regarding such means of conduct, the popular opinion and judicial precedent, which is originated from Imperial Japan, interprets that there should have been an exercise of violence or intimidation to the extent that it makes the victim’s protest impossible or remarkably difficult. Therefore, there is a limitation in that there are times when it causes infringement of the right of sexual self-determination. The revision of the current violence-and-intimidation-based rape crime article was discussed from the perspective of women’s human rights or feminism. However, referring to the fact that the idea of the narrow-sensed violence-and-intimidation-based rape crime did not exist before the annexation of Korea by Imperial Japan, and that it was implanted to the Korean society and shows continuity until today, it is necessary to review the violence-and-intimidation-based rape crime from the postcolonial perspective. In particular, such continuity is destructive because the ideas and legal ideologies that the article implies are internalized into society and invent socially established general perceptions. In Taiwan (which is ruled by the Republic of China today), which was also directly influenced by the Penal Code of Japan, the same idea of the narrow-sensed violence-and-intimidation-based rape crime existed in its Criminal Code. However, in 1999, the Criminal Code of the Republic of China was revised, and such revision abolished the idea of the narrow-sensed violence-and-intimidation-based rape crime and established the consent-based forcible sexual intercourse crime (Article 221). While the rape crime in Korea still contains coloniality, Taiwan’s forcible sexual intercourse crime was post-colonialized because ‘Taiwanization’ of the Criminal Code was the central theme of the revision at the time. If the violence-and-intimidation-based rape crime in Korea is reconstructed in the direction of post-colonialization, similarly to Taiwan, the right of sexual self-determination will be naturally protected, and justice for victims will be realized. Specifically, such reconstruction should proceed toward legislative improvements, such as expanding or exemplifying the constituent elements and adding the element of consent, and modifications of judicial interpretation such as adjusting the required intensity of the means of conduct. The possibility of a “victimized assailant” can be solved by referring to the fact that Taiwan is preventing the occurrence of this issue through judicial decisions. Korea will become post-colonialized if the current violence-and-intimidation-based rape crime article is revised by referring to Taiwan’s precedents while considering Korea’s legal circumstances.

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