도급계약에서 '일의 완성'의 의미

성대규

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자료유형: 학술저널

저자정보: 성대규 (사법정책연구원)

저널정보: 제주대학교 법과정책연구원 법과정책 법과정책 제26권 제2호

발행연도: 2020.1

수록면: 277 - 309 (33page)

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도급계약에서 도급의 대상은 물질적 또는 비물질적 급부일 수 있다. 여기에서 비물질적 급부의 일종인 “진정도급으로서 업무도급(이하 ‘진정도급’ 등)”과 “위장도급인지 여부가 판단되어야 하는 근로관계(이하 ‘위장도급’ 등)”의 구별이 문제된다. 도급계약상 업무도급의 수행 모습과 근로계약상 노무 제공의 모습이 현실적으로 매우 유사하게 나타나기 때문이다. 진정도급과 위장도급의 구별은 우선 계약당사자 간에 체결된 계약의 유형에 의해서 이루어질 수 있다. 즉 사적 자치에 근거하여 양 당사자의 의사에 따라 도급이라는 유형으로 계약이 체결된 것이라면, 그 계약은 1차적으로 도급계약으로 이해되어야 한다. 그러나 양 당사자 간에 계약의 유형에 대하여 다툼이 있는 경우에는 그 명칭에도 불구하고 계약의 실질적인 목적과 내용에 의해서 계약유형이 결정되어야 한다. 결과적으로 도급계약인지 여부가 문제되는 경우에는 도급계약의 본질적 표지인 민법 제664조가 규정하는 ‘일의 완성’의 의미가 결정적인 판단기준이 될 것이다. 요컨대 도급계약상 ‘일의 완성’이란 일의 결과뿐만 아니라 그 과정(過程)까지 포함하는 개념으로 이해되어야 하며, 무엇보다 일의 ‘과정(過程)과 결과(=完成)’는 도급계약 체결 당시에 이미 확정되어야 한다(사전적 확정성). 따라서 일의 과정(過程)과 결과가 사전에 확정되어 있다면, 사전에 확정된 일의 과정(過程)과 결과가 도급계약의 본질인 ‘결과지향성’ 하에서 ‘사용자의 지시가 아닌’ 도급인의 지시를 통해 도급인을 위해서 효과적이고 용이하게 실현될 수도 있는 것이다. 그에 반해 위장도급에서는 ‘진정도급상 일의 과정(過程)과 결과의 사전적인 확정성 및 결과지향성’이 배제되고, 도급인의 지시는 지시 당시 근로자의 노무 그 자체를 목적으로 하게 된다. 따라서 위장도급에서 일의 과정(過程)은 도급인의 지시에 종속되어 항상 가변성을 내포하게 되며, 결국 노무 제공의 모습은 일의 과정(過程)과 결과의 측면에서 늘 현재와 장래를 향하여 불확정적일 수밖에 없다. 말하자면 이 경우 도급인의 지시는 사용자의 지시와 동일시되고, 이들 간에는 근로관계가 성립한다.

The subject of a contract for work and services may be material or non-material. In theory, it may be easy to distinguish a non-material contract for work and services (=real outsourcing contract) from a camouflage outsourcing contract, but it is difficult in practice because the forms of performance of a contract for work and services and a camouflage outsourcing contract are very similar in reality. The distinction between them is a matter of great importance not only in Civil Law but also in Labor Law. First, it is possible to distinguish a contract for work and services from a camouflage outsourcing contract by the type of a contract concluded by the parties. In other words, if a contract is concluded as a contract for work and services in accordance with the will of both parties, the contract is a contract for work and services. However, if there is a dispute between the two parties about the type of a contract, the type shall be determined by the substance of the contract. In short, where it is disputed whether a contract is a contract for work and services or not, “completion of work” in Article 664 of Civil Law is the definitive criterion. “Completion of a work” in Article 664 of Civil Law is a concept that includes not only the outcome of the work but also its process, where the work process and the expected outcome are already determined at the time of contract signing (proactive determinacy). Here, the pre-determined process and the expected outcome of the work can be realized effectively and easily for the contractor through the guidance of the contractor under the outcome-oriented nature of a contract for work and services. Conversely, because the employer’s instructions in a camouflage outsourcing contract are aimed at the worker’s labor itself, the work process is always subject to the employer’s instructions, and thus always includes variability. As such, the outward appearances of labor is indeterminate in the present and the future, in terms of the process and the expected outcome of the work.

#도급계약 #위장도급 #일의 완성 #사전적 확정성 #결과지향성

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곽윤직 / 1999 / 채권총론 / 박영사

김용한 / 1983 / 채권총론 / 박영사

김증한 / 1998 / 채권총론 / 박영사

김형배 / 2009 / 노동법 / 박영사

김형배 / 1992 / 채권총론 / 박영사

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