점유의 권리성과 점유권 양도에 관한 고찰 -【송덕수, “점유권 양도의 허구성과 민법 제196조의 개정제안”, 「민사법학」 제91호(한국민사법학회, 2020.6)】을 중심으로 -

김영두

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김영두 (충남대학교)

저널정보: 이화여자대학교 법학연구소 법학논집 법학논집 제25권 제4호

발행연도: 2021.1

수록면: 339 - 364 (26page)

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우리민법은 제196조에서 점유권의 양도에 대해서 규정하고 있다. 제1항은 사실상의 지배의 이전을 통한 점유권의 양도에 대해서 규정하고 있고, 제2항은 점유개정, 간이인도, 반환청구권의 양도에 의한 점유권 양도를 규정하고 있다. 그런데 민법 제192조에 의해서 물건에 대해서 사실상의 지배를 취득한 자는 점유권을 취득하게 된다. 따라서 민법 제196조 제1항이 없더라도 사실상의 지배가 이전되면 점유권이 이전되므로 이 규정은 불필요한 규정이다. 그리고 민법 제196조 제2항은 간이인도에 관한 민법 제188조 제2항, 점유개정에 관한 민법 제189조, 반환청구권의 양도에 의한 인도를 규정한 민법 제190조를 준용함으로서 현실인도가 아닌 방법에 의한 점유권 양도방법을 규정하고 있다. 이 중에서 반환청구권의 양도에 의한 점유권의 양도, 즉 간접점유권의 양도는 의미있는 규정이지만, 점유개정이나 간이인도에 의한 점유권 양도에 관한 규정은 불필요한 규정이다. 간이인도의 경우에 점유권의 양수인은 이미 점유를 하고 있으므로 점유권을 갖고 있다. 따라서 점유권을 갖고 있는 점유자에게 다시 점유권을 양도할 수 있다는 규정은 불필요하다. 그리고 점유개정의 경우에 점유권의 양수인이 계약에 의해서 간접점유권을 취득하게 된다. 그런데 우리민법 제194조는 간접점유권에 대해서 규정하고 있다. 따라서 점유개정에 관한 규정을 두지 않더라도 민법 제194조에 의해서 점유권을 취득하게 되므로 점유개정에 의한 점유권의 양도에 관한 규정을 둘 필요가 없다. 따라서 반환청구권의 양도에 의한 점유권 이전에 관한 규정을 제외하고 민법 제196조는 삭제하는 것이 타당하다. 나아가서 민법 제196조의 문제는 점유권이라는 개념을 인정함으로 인해서 파생된 문제이다. 점유권은 점유가 있는 곳에 인정되는 권리이기 때문에 점유와 분리하여 점유권이라는 개념을 인정할 필요가 없다. 점유권을 매개로 여러 법률효과가 인정된다면, 점유라는 사실을 매개로 여러 법률효과를 인정할 수도 있다. 예를 들어 우리민법은 부동산의 경우에 점유라는 사실상태의 계속에 대해서 취득시효 완성이라는 법률효과를 발생시킨다. 이러한 법률효과의 발생을 위해서 권리라는 개념을 상정할 필요는 없다. 마찬가지로 점유라는 사실상태를 매개로 법률효과가 발생하는 것도 가능하므로 점유권의 개념은 불필요한 개념이다.

Korean Civil Act(‘KCA’) Art. 196 provides for the assignment of possessory right. Paragraph (1) provides for the assignment of possessory right through de facto control over a thing, and paragraph (2) provides for the assignment of possessory right through summary assignment, agreement on possession, assignment of claim for return of thing. Meanwhile, a person who obtained possession under KCA Art. 192 shall acquire the possessory right. Therefore, Art. 196 KCA is unnecessary because the possessory right shall be assigned to the assignee without KCA Art. 192(1) if de facto control is transferred to the assignee. KCA Art. 188(2) of a summary assignment, KCA Art. 189 of an agreement on possession, KCA Art. 190 of an assignment of claim for return of thing shall apply mutatis mutandis to the Art. 196 and this enables the assignment of possessory right without the delivery of a thing. Among these, the provision of the assignment of possessory right by way of the assignment of claim for return of thing, i.e., assignment of indirect possessory right is necessary, but provisions of the assignment of possessory right through the agreement on possession and summary assignment are unnecessary. In case of a summary assignment, the assignee who has de facto control already has possessory right. Consequently it is unnecessary to assign the possessory right to the assignee who already has possessory right. In case of agreement on possession, the assignee of the possessory right acquires indirect possessory right under the contract between the assignor and the assignee. However, KCA Art. 194 provides for indirect possessory right, and the assignee can acquire the indirect possessory right under this Article. Even if there is no provision about the agreement on possession, the possessory right can be acquired under KCA Art. 194. Therefore, it is reasonable to delete Article 196 of the Civil Code, except for the assignment of the possessory right through the assignment of claim for return of thing. Furthermore, the problems of KCA Art. 196 is derived from the concept of possessory right, which means the possession is a fact or a right. The concept of possessory right should not be recognised separately from the possession, because if there is a possession, it always results in the possessory right.

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참고문헌 (28)

참고문헌 신청

곽윤직 / 1998 / 물권법 / 박영사

곽윤직 / 2014 / 물권법 / 박영사

권영준 / 2014 / 2014년 법무부 민법개정시안 해설(민법총칙ㆍ물권편) / 법무부

김상용 / 2018 / 물권법 / 화산미디어

민의원 법제사법위원회 민법안심의소위원회 / 1957 / 민법안심의록 상권(총칙편, 물권편, 채권편)

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