존 롤즈의 정의론에 입각한 법률 제도 분석 및 죄형법정주의와의 비교 검토

심승범

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자료유형: 학술저널

저자정보: 심승범 (연세대학교 일반대학원 법학과 석사과정)

저널정보: 조선대학교 법학연구원 법학논총 법학논총 제26권 제1호

발행연도: 2019.1

수록면: 217 - 242 (26page)

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존 롤즈의 정의론은 정의란 무엇인가라는 의문에 대해 기존의 전통적인 방식이 아닌새로운 관점에서 접근하였다. 정의를 실현시키기 위해 법은 필수적인 요소이다. 특히형법은 개인의 자유를 억제하는 최후의 수단으로 법과 자유의 범위를 설정하는 경계에놓여있다. 본 논문은 존 롤즈의 관점에서 법과 법률 제도를 어떻게 정의하고 있는지, 그리고 이러한 법률 제도가 어떤 신조에 의해서 운영되어야 하는지에 대해 면밀히 분석한 후 현행 형법의 죄형법정주의의 원칙들과 일치하는 신조가 있는지, 그리고 있다면 어떤 점이 유사하고 차이가 보이는지를 비교 검토하였다. 이를 통해 현행 형법의죄형법정주의가 정의라는 목적에 부합하고 있는지 재확인하고자 한다. 롤즈에 따르면법률 제도는 한 사회에 모두에게 적용되는 사회의 규칙을 말하고 이 규칙은 이들에게공평하게 적용되는 그러한 체계를 의미한다고 정의했다. 그는 법률제도와 개인의 자유의 상관관계 또한 검토하고 있는데 자유란 법을 통해 인간이 누려야 할 최소한의 기본적인 권리를 보장받는 동시에 사회에 해로운 것, 즉 법으로 하지 말아야 하는 것을 규정함으로써 존재하는 것으로 간주했다. 그러므로 롤즈는 개인이 법이 규정하는 행위또는 회피를 하지 않고 자유를 편안히 누릴 수 있다고 보았다. 게다가 그는 형벌 제도에 대해서도 설명하고 있는데 형벌 제도가 존재하기 위해서는 자유에 대한 불안감보다합리성이 커야 된다고 주장했다. 이러한 개인의 자유에 대한 불확실성을 막기 위해 롤즈는 몇 가지 법의 기본원칙과같은 신조를 언급하고 있다 : ‘해야 한다(ought)는 말은 할 수 있다(can)를 함축한다’ 는 신조(1), ‘법의 지배는 유사한 경우에 유사하게 취급되어야 한다’는 신조(2), ‘법이없다면 벌도 없다(Nullum crimen sine lege)’는 신조(3), ‘무거운 범죄는 엄격하게해석해야 한다’는 신조(4), ‘피고인에게 불리한 소급 효력을 가져서는 안 된다’는 신조(5). 이어 롤즈가 주장한 신조 중 세 가지 신조와 현행 형법의 죄형법정주의의 세 가지 원칙을 비교 접근하였다 : ‘유사한 경우에 유사하게 취급되어야 한다’는 신조와 유추해석금지의 원칙(1), ‘법이 없다면 벌도 없다(Nullum crimen sine lege)’는 신조와 법률주의(성문법주의)(2), ‘피고인에게 불리한 소급 효력을 가져서는 안 된다’는 신조와 소급효금지의 원칙(3). 그 결과 ‘신조와 원칙 1’에서는 유추해석에 대한 큰 차이점을, ‘신조와 원칙 2와 3’에서는 성문화와 소급금지에 대한 유사점을 발견할 수 있었다. 그러므로 본 논문은 정의와 법 그리고 자유에 대해 재검토할 수 있는 기회를 제공해 줄 것이고 나아가 형법의 근간인 죄형법정주의를 기존과 다른 새로운 관점으로 바라볼 수 있도록 도와줄 것이다.

Théorie de la justice de John Rawls a abordé la notion de justice sous une perspective nouvelle et non façon traditionnelle. Le droit est l’élément essentiel pour réaliser la justice dans la société. Notamment le droit pénal considéré comme un dernier recours restreignant la liberté des individus se situe à la frontière entre la contrainte et la liberté. Ce mémoire avait analysé le système juridique et les dogmes appliqués au droit sous le point de vue de John Rawls et ensuite a comparativement approché de ces dogmes avec le principe de la légalité des délits et des peines en matière du code pénal. Selon Rawls, le système juridique signifie une règle d’une communauté et elle s’applique également à tout membre de la société. De plus, il examine la corrélation entre le droit et la liberté des individus. Il pense que la liberté existe après l’observation du droit. Rawls a établi les cinq dogmes suivants comme le principe du droit afin d’éviter l’incertitude de la liberté des individus : le mot ‘devoir(ought)’ implique le mot ‘pouvoir(can)’(1), le dogme que ‘le cas similaire doit être semblablement traité dans le règne de la loi’(2), le dogme que ‘Nullum crimen, nulla pena sine lege’(3). le dogme que ‘le crime grave doit strictement être interprété’(4), le dogme qu’‘il ne faut pas appliquer la rétroactivité à la personne poursuivie dans un cas qui lui est défavorable’(5). Puis, de manière plus approfondie, ce mémoire approche comparativement les trois dogmes établis par Rawls avec les trois principes inclus dans le principe de la légalité des délits et des peines : le dogme que ‘le cas similaire doit être semblablement traité dans la règne de la loi’ et le principe de l’interprétation stricte de la loi pénale(le principe de non-interprétation similaire)(1), le dogme que ‘Nullum crimen, nulla pena sine lege’ et le légalisme(2), le dogme qu’‘il ne faut pas appliquer la rétroactivité à la personne poursuivie dans un cas qui lui est défavorable’ et le prinicipe de non-rétroactivité(3). D’après tel envisagement comparatif, il existe la grande différence concernant l’interprétation similaire en‘le dogme et le principe 1’ et la ressemblance sur la codification et la non-rétroactivité dans ‘le dogme et le principe 2’ et ‘le dogme et le principe 3’. Par conséquent, ce mémoire offrira une opportunité de ré-examener la notion de justice, droit et liberté et contribuera à envisager le principe de la légalité des délits et des peines dans le point de vue nouveau.

#존 롤즈 #죄형법정주의 #소급효금지의 원칙 #유추금지의 원칙 #법률주의

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구스타브 라드브루흐 / 2011 / 법철학 / 삼영사

김성돈 / 2015 / 형법총론 / 성균관대학교 출판사

박상기 / 2018 / 총론·각론 강의 형법학 / 집현재

샤를 루이 드 스콩다 몽테스키외 / 2006 / 법의 정신 / 책세상

아르노 기그 / 2003 / 법, 정의, 국가 / 동문선

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