상계재항변의 가부

최성식

doi:10.22789/IHLR.2022.03.25.1.5

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최성식 (호남대학교)

저널정보: 인하대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 제25집 제1호

발행연도: 2022.3

수록면: 141 - 167 (27page)

DOI: 10.22789/IHLR.2022.03.25.1.5

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상계항변은, 상계라는 실체법상 의사표시와 항변이라는 소송법상의 행위가 결합된 것이다. 소송법적 측면에서 보면, 변제, 공탁, 소멸시효 주장과 같이 항변사유 중의 하나에 불과할 뿐이므로, 다른 항변사유와 동일하게 상계재항변도 허용되어야 한다. 그러나 상계항변의 판단에는 상계에 제공된 채권의 확정이 전제되므로 예외적으로 기판력이 있고, 이로 인해 사실상 병합청구나 반소 등과 차이가 없어 소송지연이 발생할 수 있다. 이러한 측면에서도 이론상 상계재항변이 허용될 수 있는지 여부가 논의될 수 있는데, 판례는 이미 상계재항변은 허용되지 않는다고 보았다. 즉 판례는 상계재항변이 성립하기 위해서는 재상계를 통해 소멸할 반대채권이 존재하여야 상계적상 요건이 충족될 것인데, 상계재항변을 하는 경우 이러한 상계적상 요건이 없어 실체법상 허용될 여지가 없다는 것이 주된 판결이유이다. 반면 학설 중에는 이론상 상계적상 요건을 충족할 수 있으나 소송정책적으로 상계재항변은 허용하지 않는 것이 타당하다는 주장도 있다. 먼저 상계재항변이 허용될 수 있는지 여부는 실체법상 상계적상 요건을 충족할 수 있는가의 문제가 본질적이며 선행적 조건이고, 이는 결국 실체법적 문제가 해결되어야 소송법적 측면이 논의될 수 있다.
여기에서는 예비적 상계항변은 조건부 상계인데, 그 조건의 의미가 무엇인지에 대하여 살펴보았다. 결론적으로 실체법적으로 상계적상 요건을 충족하고 있으므로 상계재항변은 허용되어야 하고, 소송번잡과 소송지연을 우려하여 소송정책상 이를 허용할 수 없다는 주장은 사법편의주의에 빠질 위험이 있어 받아들일 수 없다고 주장한다. 민사소송의 근간인 변론주의는 당사자의 자유로운 공격방어권의 행사로 완성되기 때문이다. 따라서 상계재항변은 전면적으로 허용되어야 하며 판례의 변경을 기대한다.

The plea of setoff is a combination of an independent expression of intention under the substantive law of setoff and an action under the litigation law of pleading. In terms of litigation law, the plea of setoff is only one of the grounds for defense, such as the claim for repayment, deposit, and extinctive prescription. There is no reason why re-plea of setoff shouldn"t be allowed. However, the plea of setoff is essential, since the confirmation of the bond provided to the setoff is premised, there is validity of fixed judicial decision. As a result, there is virtually no difference between a consolidation of claims or a cross-action, and delay of litigation may occur. In this respect, the question of whether a re-plea of setoff is acceptable in theory can be discussed. In this regard, Supreme court precedents have already considered that re-plea of setoff is not permitted. In other words, the precedent states that in order for the re-plea of setoff to be established, a counter obligation to be extinguished through re-setoff must exist to satisfy the requirements for offsetting. However, the main reason for the judgment is that in the case of a re-plea of setoff, there is no such requirement for offsetting, so there is no room to be allowed under the substantive law. On the other hand, many theories say that in theory, the requirements for offsetting can be satisfied, but in terms of litigation policy, it is reasonable to not allow re-plea of setoff. First of all, whether a re-plea of setoff is permissible is an essential and a prerequisite to whether the requirements for offsetting can be satisfied under the substantive law. In the end, the litigation aspect can be discussed only when the substantive law problem is resolved. Therefore, here, a plea of setoff is a conditional setoff, and what the meaning of the condition is was examined in detail. In conclusion, the substantive law satisfies the requirements for offsetting, so re-plea of setoff should be allowed. It is argued that the argument that this cannot be allowed as a litigation policy for fear of a lot of lawsuits and delay of litigation cannot be accepted because there is a risk of falling into judicial expediency. The pleadings principle, which is the basis of civil procedure, is completed by the free exercise of right of the parties to attack and defend. Therefore, the re-plea of setoff should be fully permitted under the current law, and a change in precedent is expected.

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