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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
저널정보
아주대학교 법학연구소 아주법학 아주법학 제11권 제4호
발행연도
2018.1
수록면
413 - 437 (25page)

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금융기관들 사이에 또는 금융기관과 기업 사이에 이루어지는 장외파생상품거래는 대부분 ISDA 기본계약 등 표준화된 계약을 체결한 바탕 위에서 개별적 거래가 이루어 진다. 기본계약에는 당사자와 상대방 사이의 채권·채무를 그 당사자의 계열사 또는 상대방의 계열사 사이의 채권·채무와 상계할 수 있도록 하는 삼각상계약정을 포함시 키는 경우도 적지 않다. 삼각상계약정은 기본계약의 종료 시 내가격(in-the-money, ITM)에 있는 당사자가 상대방에 대해서는 채무가 없지만 상대방의 계열사에 대해서는 채무가 있는 경우 삼각방식으로 상계할 수 있게 하고 이는 시장 참가자들 사이에서 중요한 담보로서 기능해왔다. 장외파생상품시장 참가자들은 지난 수십 년간 삼각상계 약정이 도산상황에서도 유효할 것으로 믿어 왔다. 리만 브라더스의 파산으로 촉발된 소송과정에서 미국 법원은 일련의 판결을 통하여 도산 전의 계약에서 정한 삼각상계약정은 도산절차에서 실행될 수 없고, 그 거래가 미국 파산법상 안전항 조항이 적용되는 거래라고 하더라도 삼각상계조항은 안전항 조항의 보호범위 밖에 있다고 판단하였다. 이러한 판결로 시장 참가자들은 혼란에 빠지게 되었다. 신규로 기본계약을 체결하는 계약자들은 삼각상계가 허용되지 않을 것을 전제로 전체적인 담보제공계획을 수립 해야 하게 되었다. 기존 거래당사자들은 삼각상계조항의 무효화에 따라 기존의 담보물 제공 합의를 변경해야 하는 경우도 생기게 되었다. 시장 참가자가 스스로 충분한 재무 능력을 증명하지 못하는 경우 예전보다 금융거래를 체결하기가 더 어렵게 되었고 체결 하는 경우에도 더 큰 위험 프리미엄을 부담하게 되었다. 우리나라에서 계약당사자 중 1인에 관하여 도산절차가 개시된 경우 삼각상계약정은 유효성을 인정받을 수 있을 것인가? 삼각상계는 계약 당사자에게 유리할 뿐 일반 파산 채권자의 권리를 침해하기 때문에 별도의 정당화 요소가 존재하지 않는 한 무효라고 해야 한다. 그러나 ⌜채무자회생법⌟ 제120조 제3항이 적용되는 경우는 다르다. 위법조는 미국의 안전항 조항과는 달리 ‘기본계약의 종료 및 정산’에 관한 당사자의 약정을 보호한다고 규정하고 있다. 삼각상계약정이 ‘기본계약의 종료 및 정산’에 관한 사항 임은 부인할 수 없으므로 기본계약이 파생상품거래를 목적으로 하는 경우 기본계약에 포함된 삼각상계조항은 유효하다고 해야 한다.

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