이른바 전파가능성 이론에 대한 비판적 고찰

이창섭

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자료유형: 학술저널

저자정보: 이창섭 (제주대학교)

저널정보: 한국형사정책학회 형사정책 형사정책 제33권 제4호

발행연도: 2022.1

수록면: 327 - 356 (30page)

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명예훼손죄의 구성요건에서 ‘공연히’라는 문언은 행위태양을 나타내고 명예훼손죄의 성립범위를 제한하는 기능을 한다. 그 의미를 “불특정 또는 다수인이 인식할 수있는 상태”로 이해하는 것이 현재의 일반적인 시각이다. 이러한 개념정의에 따르면‘특정 소수인이 인식할 수 있는 상태’에서는 공연성이 인정될 수 없음에도 불구하고, 특정 소수인에게 전파가능성이 있으면 공연성을 인정하는 것이 대법원이 취하고 있는 이른바 전파가능성 이론이다. 최근의 「대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결」에서는 전파가능성 이론의 유지 여부에 대해서 치열한 공방이 벌어졌지만, 유지하는 쪽으로 결론이 내려졌다. 그러나 ‘공연히’라는 문언의 가능한 의미 내에서 전파가능성 이론을 끌어내기는 어렵기 때문에 동 이론은 유추의 결과물이라고 하지 않을 수 없다. 형법의 보충성과 단편성의 관점에서도 ‘공연히’라는 문언이가지는 기능을 무의미하게 하면서 형법이 과잉개입할 수 있도록 하는 전파가능성 이론은 수용하기가 어렵다. 행위시법주의 내지 죄형법정주의 원칙에 따라서 행위태양은 ‘행위시’에 구비되어야 한다. 전파가능성 이론은 행위태양인 공연성의 구비 여부를 ‘행위시’를 시간적으로 이완시켜 파악하는 것이므로 타당하지 않다. 아울러 ‘공연히’라는 문언은 그 본질에 맞게 ‘다수인이 직접 인식할 수 있는 상태’라는 의미로 재해석해야 한다. 입법론으로 ‘불특정 소수인이 인식할 수 있는 상태’에서 사실을 적시한 경우에 대해서는 해당 불특정 소수인이 인식한 사실을 실제로 다수인에게 전파한때를 객관적 처벌조건으로 설정하는 방안을 고려해 볼 수 있다.

In the legal constituent elements of defamation, the word ‘publicly’ represents the modality of an act and functions to limit the scope of defamation’s establishment. It is the current general view to understand its meaning as “in a condition that unspecified person or many persons can recognize the speaker’s statements”. According to this concept definition, the publicity cannot be admitted in a “in a condition that specified and few persons can recognize the speaker’s statements”. Nevertheless, the Supreme Court admits the publicity when the specified and few persons have a possibility to propagate the speaker’s statements. This is the so-called theory of propagation possibility. In the recent 「Supreme Court en banc Decision 2020Do5813 Decided November 19, 2020」 there was a fierce battle over whether to maintain the theory of propagation possibility or not, but it was concluded that the Supreme Court would maintain it. However, it is difficult to derive the theory of propagation possibility within the possible meaning of the word ‘publicly’, so this theory cannot but be said to be the result of analogy. From the perspective of supplementary character and fragmentary character of the criminal law, it is difficult to accept the theory of propagation possibility because it makes the function of the word ‘publicly’ meaningless and allows the criminal law to intervene excessively through this. In accordance with the principle of nulla poena nullum crimen sine lege, the modality of an act should be satisfied at ‘the time of the commission of an act’. The theory of propagation possibility is not appropriate because it understands whether the publicity as the modality of an act is satisfied or not by relaxing ‘the time of the commission of an act’ in time. And the word ‘publicly’ should be reinterpreted to mean ‘in a condition that many persons can recognize the speaker’s statements’ to match the word and its essence. In the case that an actor states facts ‘in a state that unspecified and few persons can recognize the speaker’s statements’, it can be considered to set ‘when the persons propagate the statements to the many persons’ as an objective punishment condition(de lege ferenda).

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