불법행위에 대한 예방청구권 - 민법전으로의 체계조화적 편입을 위한 소견 -

최우진

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자료유형: 학술저널

저자정보: 최우진 (고려대학교)

저널정보: 고려대학교 법학연구원 고려법학 고려법학 제107호

발행연도: 2022.12

수록면: 1 - 84 (84page)

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사법상 권리보호수단의 완비와 법적 안정성 확보를 위하여, 민법전에 불법행위에 대한 예방청구권의 근거조항을 일반조항 형식으로 도입할 필요가 있다. 이 글에서는, 그러한 입법시도에 앞서, 체계조화적 관점에서 예방청구권의 요건 및 효과와 민법 기존규정의 보완 요부를 살펴보았다. 불법행위법의 권리보호수단으로서, 사전적 예방청구권과 사후적 손해배상청구권을 완비하기 위해서는, 그 핵심적 표지인 “위법행위”의 의미와 판단규준이 불법행위법 내에서 일의적으로 제시되어야 한다. 이를 위해서는 위 표지가 사법상 권리주체의 권리보호 방어선 획정기능을 수행하는 의미를 지니고, 그 방어선은 객관적으로 사회생활에서 요구되는 행태규범으로 그어진다고 이해함이 체계조화적이다. 그러한 행태규범에 해당하는 타인의 권리·법익을 침해 또는 위태롭게 하는 것을 방지하고 회피할 주의의무는 이익형량을 통해 구체적으로 형성할 수 있다. 예방청구권의 요건에 가해자의 주관적 과책사유를 포함할 필요는 없다. 또한 손해배상청구권에 대한 보충성 요건도 요하지 않는다. 불법행위에 대한 예방청구권의 법적 효과는 다양한 양태로 형성될 수 있다. 반드시 금지청구권이나 그에 부수하는 제거청구권에 한정할 이유는 없다. 다만, 그 효과 내용을 정할 때는 비례성 원리를 적용하여야 한다. 사안에 따라, 상대방에 대하여 비례관계를 넘어서는 침해결과의 제거가 필요할 수 있는데, 이때의 당사자 권리구제를 위해 과책 요건을 갖춘 손해배상의 방법으로 일방적 원상회복청구권 근거조항을 마련할 필요가 있다. 불법행위에 대한 예방청구권의 근거조항은 불법행위법의 마지막에 위치함이 적절하다.

Zur Ergänzung der Mittel des privatrechtlichen Rechtsschutzes und der Gewährung der Rechtssicherheit ist es erforderlich, eine Anspruchsgrundlage auf vorbeugende Maßnahme gegen unerlaubte Handlungen als Generalklausel ins KBGB gesetzgeberisch einzuordnen. In dieser Arbeit wird die inhaltliche Struktur der Voraussetzungen und Rechtsfolgen von solchem Abwehranspruch sowie das Bedürfnis einer Gesetzänderung andere Vorschriften im KBGB unter einem systematischen Aspekt behandelt. Im Gefüge des Rechtsgüterschutzes vor Delikt sollen zur Vervollständigung der Rechtsbehelfe gegen zukünftigen oder schon erfolgten Beschädigung die Bedeutung und Maßstab der „rechtswidrigen Handlung“ im Deliktsrecht eindeutig dargestellt werden: Dieser Begriff dient dazu, die Verteidigungslinie der Privatrechtssubjekte einzugrenzen. Diese wird durch objektive Verhaltensnorm gezogen, d. h. die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, wie die Sorgfaltspflicht, im bestimmten Umständen die Verletzung oder Gefährdung der Rechte und Interessen anderer zu verhindern und vermeiden. Solche Verpflichtungen werden durch Interessenabwägung in concreto auferlegt. Anderseits ist für vorbeugende Rechtsschutz, im Unterschied zum Schadensersatzrecht, nicht Verschulden nötig. Dabei setzt auch nicht „irreparable harm“ voraus. Die Rechtsfolge des Abwehranspruchs gegen unerlaubte Handlungen kann in verschiedenen Inhalte ausgestaltet werden. Sie ist nicht notwendigerweise auf den Unterlassungsanspruch oder das damit einhergehende Beseitigungsanspruch beschränkt. Der Rechtsfolgeinhalt der Anspruch muss doch dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit entsprechen. Gegebenenfalls kann es dringend sein, die außer Verhältnis stehende Maßnahme zur Folgenbeseitigung zu ergreifen. Um in diesen Fällen eine Alternative zur Rechtsschutzgewährung zu schaffen, ist es erforderlich, die Grundlage des einseitigen Wiedergutmachungsanspruchs im Schadensersatzrecht des KBGB gesetzlich zu regeln. Es ist zweck- und systemmäßig, die Anspruchsgrundlage (Vorschrift) auf vorbeugende Maßnahme an das Ende des 5. Abschnitt des 3. Buch im KBGB zu stellen.

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