법관의 법형성에 대한 헌법재판소의 통제

전상현

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자료유형: 학술저널

저자정보: 전상현 (서울대학교)

저널정보: 한국헌법학회 헌법학연구 헌법학연구 제27권 제4호

발행연도: 2021.12

수록면: 437 - 484 (48page)

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구 조세감면규제법의 전부개정에 따라 폐지된 부칙조항을 과세의 근거로 할 수 있는지에 대해, 헌법재판소는 그러한 과세는 조세법률주의에 위반한다고 보아 ‘부칙조항이 실효되지 않은 것으로 해석하는 것은 헌법에 위반된다’는 주문을 선고하였다. 이 결정은 한정위헌결정의 형식을 취하였지만, 그 결정의 내용은 법원의 유추적용, 즉 법형성에 대한 위헌결정이었다. 그동안 법률해석에 대한 위헌결정으로서의 한정위헌결정에 대한 논의는 많이 있었지만, 법관의 법형성에 대한 헌법적 통제에 관한 논의는 부족했다. 법관의 법형성은 사법작용의 한 부분으로서 헌법이 법원에 부여한 사법권에 의해 정당화될 수 있고, 법원의 헌법구속성에 의해서도 정당화될 수 있다. 그러나 재판작용을 통해 법규범을 창설한다는 점에서 입법권을 침해할 우려가 있으며, 법관이 법률에 대한 구속을 회피하는 수단으로 기능할 가능성도 있다. 법형성은 권력분립원리, 법치주의 원리와 같은 헌법적 한계 안에서만 행사될 수 있으며, 무엇보다도 죄형법정주의와 조세법률주의와 같이 헌법의 명시적인 금지에 의해 제한된다. 법관의 법형성은 규범통제의 기능도 가질 수 있는데, 17세기 영국 보통법원의 보넘 판결(Dr. Bonham’s Case)을 둘러싼 논의는 이 점을 잘 보여준다. 법형성이 규범통제로서 기능할 수 있다는 것은 법형성이 입법부의 권한 뿐 아니라 헌법재판소의 권한과도 충돌할 수 있음을 의미한다. 위헌이 의심되는 법률을 헌법재판소에 제청하지 않고 법형성이라는 이름으로 법원 스스로의 판단에 따라 적용을 배제할 수 있기 때문이다. 헌법의 우위를 실현하기 위해서는 법관의 법형성에 대해서도 헌법적 통제가 필요하고, 헌법해석의 통일성을 관철하기 위해서는 법관의 법형성에 대한 헌법재판소의 통제가 필요하다. 법관의 법형성에 대한 헌법재판소의 통제방식은 재판소원이어야 하지만, 재판소원이 허용되지 않고 있는 현재로서는 위헌심사형 헌법소원의 절차를 통해 위헌법률심사의 방식으로 통제할 수밖에 없다. 이러한 통제방식은 법형성을 법률해석과 구별하지 않는 법원의 실무에 대응한 것이기도 하다. 헌법재판소가 법원의 법형성에 대해 통제할 수 있는 근거는 헌법재판소가 법원보다 우위에 있기 때문이 아니라 헌법이 사법권보다 우위에 있기 때문이다.

This article examines judge-made law from the perspective of constitutional law. While judge-made law belongs to the judicial power which is vested on the judiciary by the Constitution, there is a risk of infringing on the legislative power in that it creates a legal norm by judges, and there is a possibility that judges may evade the binding effect of statutes. Judge-made law is allowed within the limits of the constitution, such as separation of powers and the rule of law, and above all, it is bound by explicit prohibitions such as the principle of “nullum crimen, nulla poena sine” and “no taxation without statutory law”. It is the Dr. Bonham's Case, which was decided on early seventeenth century by the British Court of Common Pleas, that shows that judge-made law sometimes functions as a judicial review. In the case, the Court of Common Pleas ruled that the common law will control act of parliament and adjudge it to be void when it being against common right and reason. This means judge-made law may conflict with the powers of the Constitutional Court as well as the powers of the legislative branch. The supremacy of the Constitution requires the unity of the interpretation of the Constitution, which can be achieved through the Constitutional Court’s review on the constitutionality of judge-made law as well as statutory interpretation of the ordinary courts. Though the constitutional complaint against judicial judgment is an appropriate procedure for examining the constitutionality of judge-made law, It has not been allowed under the Constitutional Court Act. Therefore, the Constitutional Court has no choice but to review the judge-made law through the procedure for constitutional review of statutory laws. This is also in response to the practice of the ordinary courts that do not distinguish between the statutory interpretation and judge-made law. It is not for the superiority of the Constitutional Court over the ordinary courts, but for the Constitution over the judicial power that the Constitutional Court can control the judge-made law and interpretation of laws by the ordinary courts.

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김대휘 / 2021 / 법철학과 법이론 입문 / 성안당

김영환 / 2012 / 법철학의 근본문제 / 홍문사

김하열 / 2021 / 헌법소송법 / 박영사

성낙인 / 2021 / 헌법소송론 / 법문사

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