국제투자중재에서 부적절 행위의 증명기준

김여선

doi:10.36727/jjilr.13.2.202111.002

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김여선 (제주대학교)

저널정보: 제주대학교 법과정책연구원 국제법무 국제법무 제13권 제2호

발행연도: 2021.11

수록면: 31 - 58 (28page)

DOI: 10.36727/jjilr.13.2.202111.002

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국제투자의 설립단계 혹은 투자운영 과정에서 투자자 혹은 수용국 공무원에 의한 부적절 행위가 발생한다. 부적절한 행위의 당사자는 투자자와 수용국의 당국 혹은 공무원 등이 될 수 있고, 부정부패와 뇌물, 사기 그리고 불법행위 등 그 종류는 다양하다. 국제 투자 중재는 당사자의 부적절 행위에 대하여 매우 다양한 법적 쟁점을 취급하여 왔다. 본고는 부적절 행위와 관련된 국제투자중재 사례에서 증거와 증명의 증명기준을 검토하였다. 부적절 행위에 대한 증명은 매우 어렵다. 그렇지만 부적절 행위의 특성으로 높은 수준의 증명기준을 요구한다. 부적절 행위의 증명의 어려움과 높은 증명기준 요구는 상호모순이다. 학계의 많은 비판이 제기되고 있다. 학설에서는 사기, 부패, 불법성, 절차남용 등에 대한 증명부담의 전환을 주장한다. 중재신청인이 타방 당사자의 부적절 행위를 주장하면, 타방당사자가 증명부담을 하는 것이다. 중재판정부는 증거와 증명에 대하여 소극적 입장을 가진다. 가능한 증거와 증명에 대하여 많은 언급이나 설명을 하지 않는다. 최근의 중재판정부는 증명기준의 적용에서 약간의 변화가 있다. 첫째, 높은 증명기준은 ‘명백하고 설득력 있는’ 기준을 적용한다. 이는 부적절 행위가 형사적 성격을 가지고 있고, 수용국의 정부가 관여되어 있는 것이 증명되는 경우의 사태의 변화 그리고 수용국 국내적 조치를 존중하는 국가주권을 고려하는 것이 원인이다. 둘째, 일부 중재판정부는 낮은 증명기준을 적용한다. 높은 증명기준에서 다소 완화된 증명기준으로 일부 중재판정사례에서 나타난다. 낮은 증명기준은 정황증거에 의한 추정을 적용한다. 낮은 증명기준은 학계나 실무계에서 큰 반응을 일으켰다. 본고는 국제투자중재 사례에서 중재판정부는 증거와 증명에 관한 용어와 개념을 혼란스럽게 사용한다는 것을 검토하였다. 법정증명부담과 증명부담을 구분하지 않고, 모두 증명부담으로 인식한다. 그리고 증명부담의 전환과 증명부담의 이전을 구별하지 않고 사용한다. 이것은 국제투자협정에 증거와 증명에 관한 내용이 흠결되어 있기 때문이다. 따라서 국내법의 증거규칙을 적용하므로 중재인의 법적 배경에 따라 영미법 혹은 대륙법계 증거규칙이 적용되기 때문이다. 증거와 증명의 혼란은 중재판정의 예측가능성과 판정불일치의 문제를 발생시킨다. 국제투자법에서 증거와 증명에 관한 규칙과 중재 과정에서 적용은 여전히 혼란하고 불명확하다.

Misconduct and impropriety by investors or public officials in the host country occur during the establishment stage or investment operation process of international investment. The parties to the inappropriate conduct may be investors and the authorities of the receiving country. There are various types of corruption, bribery, fraud, and illegality. International investment arbitration has dealt with a wide variety of legal issues regarding the inappropriate conduct of the parties. This paper examines the standard of proof of cases related to improper conduct in International Investment Arbitration. Proofing inappropriate behavior is very difficult. However, due to the nature of the inappropriate conduct, it requires a high standard of proof. The difficulty of proving inappropriate behavior and the requirement of a high standard of proof are contradictory. A lot of criticism from the academic world has been raised. The doctrine argues for a shifting burden of proof for fraud, corruption, illegality, and abuse of procedures. the applicant for arbitration. If the other party asserts inappropriate conduct, the other party bears the burden of proof. However, the current position of the arbitral tribunal has a passive position with respect to evidence and proof. Recent arbitral tribunals apply various standards of proof. First, the high standard of proof applies the standard of ‘clear and convincing evidence’. It is also considered that the inappropriate conduct has a criminal nature and that the government of the receiving country is involved, which is a respect for national sovereignty. Second, some tribunal of International Investment Arbitrations apply a lower standard of proof. It appears in some arbitral award cases as a slightly relaxed standard of proof from a high standard of proof. Third, very few arbitral tribunals apply circumstantial evidence. The application of circumstantial evidence has generated a great response in academic and practical circles. This paper examines that the ISDS arbitral tribunal confuses the terms and concepts of evidence and evidence in the case of international investment arbitration. There is no distinction between the legal burden of proof and the evidentiary burden of proof, and both are recognized as the burden of proof. It is used without distinguishing between the shifting of the burden of proof and the inversion of the burden of proof. The reason for this is the lack of evidence and evidence in the International Investment Agreement. Therefore, the rule of evidence in domestic law applies. Confusion of evidence and proof causes problems of predictability of award of international investment arbitration and inconstancy of award. Evidence and evidence in international investment law are still confusing and unclear.

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참고문헌 (16)

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Rose C. E / 2021 / The Oxford Handbook of the International Law of Global Security / Oxford University Press

Emmanuel Gaillard / 2017 / Abuse of Process in International Arbitration / ICSID Review-Foreign Investment Law Journal 32(1)

Joe Tirado / 2014 / Corruption Investigations by Governmental Authorities and Investment Arbitration: An Uneasy Relationship / ICSID Review-Foreign Investment Law Journal 29(2)

Aloysius Llamzon / 2014 / Corruption in International Investment Arbitration / Oxford International Arbitration Series

Michael Reisman / 2014 / Fraudulent Evidence Before Public International Tribunals / Cambridge University Press

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