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논문 기본 정보

자료유형
학술저널
저자정보
나기업 (서울특별시 중구청 변호사)
저널정보
사법발전재단 사법 사법 제1권 제58호
발행연도
2021.12
수록면
331 - 369 (39page)
DOI
10.22825/juris.2021.1.58.010

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형사절차에서 검증·감정 및 그에 필요한 처분은, 수사활동으로서든 증거조사절차의 일부분으로서든 현실에서 다양한 형태로 광범위하게 활용되고 진실규명에 결정적인 역할을 수행하는 경우가 많기 때문에, 그 직접적인 근거가 되는 형사소송법의 규정들이 갖는 중요성은 대단히 크다고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 이론적으로 형사소송법 제139조, 제140조, 제173조 제1항 등에서 언급되는 ‘검증’, ‘감정’, ‘신체의 검사’, ‘필요한 처분’ 등 개념의 엄밀한 정의를 시도하거나 그 유형을 상세히 설명하여 풀이하는 예는 그리 많지 않은 것으로 파악된다. 또한 실무상으로도 압수·수색이나 그에 필요한 처분에 비해 검증·감정 또는 그에 필요한 처분의 범위나 적법성 문제는 상대적으로 쟁점화가 잘 되지 않는 편이다. 그러나 강제처분의 영역에서 검증·감정 또는 그에 필요한 처분에 해당하는 것과 그렇지 않은 것을 구별하여 위 조항들의 적용 범위를 정확히 특정할 개념적 기준이 분명치 않다면, 구체적인 사안에서 받아야 하는 영장의 종류, 집행의 가부 및 한계 등의 설정에 엄밀함을 기하지 못하는 결과가 초래될 우려가 있다. 이에 이 글에서는 위 ‘검증’, ‘감정’, ‘필요한 처분’, ‘신체의 검사’ 등의 명료한 개념정의를 시도하고, 이를 기초로 검증 및 감정과 관련하여 그간 논의되어 온 몇 가지 수사처분들의 법적 성격을 규명하고자 하였다. 특히 ‘검증’을 ‘수사기관 또는 법원·법관이 그 결과를 증거로 남기기 위해 오관의 작용으로 사물을 인식하는 활동’으로, ‘필요한 처분’을 ‘주처분의 목적을 원활히 달성하기 위해 시행되는 처분으로서 기본권을 가장 덜 침해하는 수단’으로 각각 정의하는 한편, ‘신체의 검사’를 주처분인 신체검사(Physical examination)와 ‘필요한 처분’인 검사(test)로 구별하였다. 이를 바탕으로 수사기관이 하는 촬영, 강제채혈·채뇨의 성질을 고찰하여, 촬영은 검증에 필요한 처분으로 볼 수 있는 반면, 강제채혈·채뇨는 검증·감정이나 그에 필요한 처분으로 볼 수 없다는 관점을 제시하였다.

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