제재적 공표의 처분성에 관한 법적 문제

김성원

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김성원 (원광대학교)

저널정보: 건국대학교 법학연구소 일감법학 일감법학 제49호

발행연도: 2021.8

수록면: 201 - 229 (29page)

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제재적 공표란 행정법상의 의무위반 또는 의무불이행에 대하여 그 사실이나 위반행위자의 명단을 일반에게 공표하여 그에 따르는 사회적 비난이라는 심리적 강제에 의하여 그의무이행을 간접적으로 강제하는 성격을 가지는 공표를 말한다. 제재적 공표는 공표 대상자에게 직접적인 강제력을 갖지 아니할 뿐 아니라 국민의 구체적 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 법적 행위라 할 수 없음으로 그 법적 성질은 사실행위에 불과하다는 것이 일반적 견해이다. 사실행위는 권력적 행위이든 비권력적 행위이든 사실상태의 변동을 내용으로 하는 행정작용으로서 어떠한 법적 효과의 발생을 의도하지 않기 때문에 처분성이 결여되어 취소소송의 대상이 되지 않는다고 본다. 대법원은 처분의 개념에 대하여 행정청의 행위가 공권력의 발동으로서의 행위이어야하며, 국민에 대하여 직접 법적 효과를 발생시키는 행위에 해당하여야 한다는 ‘전형적인처분공식’을 제시하고 있다. 그러나 이러한 ‘전형적인 처분공식’과 달리 “행정청의 어떤 행위가 법적 근거도 없이 객관적으로 국민에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있고, 그 행위의 상대방이 이를 행정처분으로 인식할 정도라면 그로 인하여 파생되는 국민의 불이익 내지, 불안감을 제거시켜 주기 위한 구제 수단이 필요한 점에 비추어 볼 때 행정청의 행위로 인하여 그 상대방이 입는 불이익 내지, 불안이 있는지 여부도 그 당시에 있어서의 법치행정의 정도와 국민의 권리의식 수준 등은 물론 행위에 관련한 당해 행정청의 태도등도 고려하여야 한다.”고 함으로써 처분개념을 넓게 파악하고 있는 것으로 보이는 판례도보이고 있다. 행정상 공표가 취소소송의 대상인 처분에 해당하는지에 관하여는 항고쟁송의 가능성을 둘러싸고 견해가 첨예하게 대립하고 있음을 확인하였다. 행정상 공표는 그 목적, 내용, 기능 면에서 각각의 유형별로 법적 성질을 달리 이해하여야 한다는 점에서 일반론적으로 처분성을 인정할 수는 없을 것이다. 그러나 일정한 유형의 제재적 공표에 대하여는 예외적으로 처분성을 인정할 수 있다고 본다. 따라서 공표 대상자의 실효적 권리구제의 측면에서당사자의 권리?이익에 대한 궁극적인 침해내용?정도 등을 고려하여 위법한 제재적 공표에 의해 개인의 권익이 침해된 경우에는 처분성을 인정하여 항고쟁송으로 다툴 수 있도록 하여야 할 필요가 있다. 대법원ㅤ2019. 6. 27.ㅤ선고ㅤ2018두49130ㅤ판결에서 제재적 공표의 일종인 인적사항 공개의 처분성을 인정한 계기로 향후 제재적 공표의 처분성을 쟁점으로 한 재판에서 법원이 어떤 판결을 내리게 될지 주목된다.

The publication as a sanctions function means to inform the public of the fact or the list of violators in the event of a violation of obligations or non-compliance with administrative law. The general view is that the publication of sanctions has no direct coercive force on the subject of publication and cannot be said to be a legal act that directly causes a change in the specific rights and obligations of the people. However, theories are divided on whether it is a factual act of power fact or an act of non-powerful fact. In addition, apart from whether it is an act of power or non-power, it is generally understood that it is not subject to revocation suit because it has no legal effect to extinguish by “revocation”. Administrative Litigation Act regulates that “The term ‘disposition’ means the exercise of or refusal to exercise public authority by an administrative agency as function of law enforcement in relation to a specific fact, other similar administrative actions” (Article 2(1)). Regarding the concept of disposition, the Supreme Court suggests a “typical disposition formula” that an administrative agency’s action must be an act of exercise of public power and must correspond to an action that directly produces legal effects on the people. But, unlike the “typical disposition formula”, there are cases in which the concept of disposition is widely understood. The Supreme Court recognizes disposability in that “if any act of an administrative agency has the same appearance as administrative disposition that objectively penalizes the people without legal grounds, and the other party recognizes it as administrative disposition, it needs relief measures to eliminate public disadvantage or anxiety”. In addition, whether there are any disadvantages or anxieties caused by the administrative agency’s actions should be considered as well as the degree of administration of the rule of law and the level of people’s awareness of rights at that time. It was confirmed that views were sharply divided on whether the administrative publication is a disposition that is the subject of a revocation suit. The administrative publication shall understand the legal nature of each type differently in terms of its purpose, content, and function. Therefore, it cannot be generally identified as administrative disposition. However, it is believed that a certain type of the publication of sanctions is exceptionally acceptable as a disposition. Accordingly, in terms of effective remedies for the rights of persons subject to publication, if the rights and interests of the parties are infringed by illegal sanctions publication, it is necessary to recognize the disposition and to make a dispute through an appeals suit.

#행정상 공표 #제재적 공표 #사실행위 #처분 #취소소송 #Publication by the Administrative Agency #Publication as a Sanctions Function #Factual Act #Disposition #Revocation Suit

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