법률의 위헌성을 확인하였을 때 독일 연방헌법재판소가 내리는 재판유형

허완중

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자료유형: 학술저널

저자정보: 허완중 (전남대학교)

저널정보: 헌법재판연구원 헌법재판연구 헌법재판연구 제4권 제2호

발행연도: 2017.12

수록면: 315 - 339 (25page)

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일반적으로 한국 헌법재판소의 결정유형은 독일 연방헌법재판소의 재판유형에서 비롯된 것이라고 한다. 그러나 한국 헌법재판소의 결정유형과 독일 연방헌법재판소의 재판유형은 같은 점도 적지 않게 발견되지만, 여러 가지 점에서 다르다. 법률의 위헌성을 확인하였을 때 연방헌법재판소가 내리는 재판유형에는 무효선언, 헌법합치적 해석, 불합치선언 그리고 촉구재판이 있다. 연방헌법재판소는 심사대상이 된 법률이 헌법에 위반된다는 확신에 이르면 그 법률을 무효로 선언한다. 연방헌법재판소의 무효선언은 법률의 위헌성을 확인할 뿐 아니라 그 법률이 무효임도 함께 선언한다. 그래서 연방헌법재판소의 무효선언은주문 자체에서 위헌법률이 무효임이 명시된다. 연방헌법재판소가 위헌법률을 무효라고 선언하는 것은 독일의 전통적인 법관, 즉 이른바 무효법리(당연무효설)에 기초한다는 것이 지배적인 견해이다. 위헌성이(구분할 수 있는) 법률이나 법률규정의 부분에만 있으면, 법률 폐기는 그 부분에만 한정된다[양적 일부무효(부분무효)]. 연방헌법재판소는 조문의 특정부분이나 단어가 아닌 조문에 특별히 드러나지 않는 특정사건상황을 무효로 선언하기도 한다. 이것을 규범조문 삭제 없는 무효선언이라고 부른다. 연방헌법재판소가 무효선언을 내리면 위헌법률은 더는 존재하지 않는다. 그러나 연방헌법재판소가 헌법합치적으로 해석한 법률은 실질적으로 무효가 되지만 형식적으로는 계속 존재한다. 그래서 헌법합치적 해석은 변형재판으로 분류된다. 불합치선언은 연방헌법재판소가 법률의 수권 없이, 본래 법률에 어긋나게 무효선언의바람직하지 않은 효과를 방지하려고 ‘창안한’ 변형재판이다. 불합치선언은 무효선언 효과에서 입법적 형성의 자유를 보호하려는 것이다. 불합치선언은 무효 확인 없이 법률이 위헌이라고만 선언한다. 연방헌법재판소가 법률이 ‘아직은’ 합헌임을 확인하지만, 옹근(완벽한) 합헌상태를 회복하거나 앞날에 닥쳐올 위헌상태를 예방하기 위해서 입법자가 활동할 것을 촉구하는 재판을 촉구재판이라고 한다. 촉구재판을 이렇게 이해하면 촉구재판은 무효선언의 변형재판이 아니라 합치선언의 변형재판이다. 불합치선언은 규범에 대한 반가치판단을 포함한다. 하지만 촉구재판은 그러한 판단을 포함하지 않는다.

Die das Verfahren der Normenkontrolle beendenden Entscheidungsausspruche des Bundesverfassungsgerichts im Falle einer Normbeanstandung sind vielfaltig. Zu unterscheiden sind die Nichtigerklarung, die verfassungskonforme Auslegung, die Unvereinbarerklarung und die sog. Appellentscheidung. Die Nichtigerklarung der verfassungswidrigen Norm ist Ausgangspunkt und (nur) gesetzlicher Regelfall. Das BVerfGG sieht in §§ 78 S. 1 (ggf. i.V.m. 82 I) und 95 III 1, 2 vor, dass ein Gesetz vollstandig oder einzelne seiner Teile fur nichtig erklart werden, wenn ein Verfassungsverstoß vorliegt. Die herrschende Meinung legt der vom Gesetz verwendeten Formulierung, wonach das Gericht eine verfassungswidrige Norm fur nichtig erklart, das Verstandnis des sog. Nichtigkeitsdogmas bei. Dieses Nichtigkeitsdogma ist jedoch weder selbstverstandlich noch unbestritten. Die verfassungskonforme Auslegung liegt am anderen Ende der dem BVerfG zur Verfugung stehenden Entscheidungsskala bei Normenkontrollen. Sie ?verlangt, von mehreren moglichen Normdeutungen, die teils zu einem verfassungswidrigen, teils zu einem verfassungsmaßigen Ergebnis fuhren, diejenige vorzuziehen, die mit dem Grundgesetz in Einklang steht“. Sie dient der Bewahrung der Norm. Gleichwohl stellt sie einen Fall der Normbeanstandung dar, weil sie Defizite einer Norm eliminieren soll, ohne die Norm ganzlich zu Fall zu bringen. Sie ist eine qualitative Teilkassation ohne Normtextreduzierung und lasst sich als Auslegung ?durch Bejahung der Rechtsgultigkeit der Norm im Allgemeinen unter Ausschaltung der beanstandeten Auslegung im Besonderen“ charakterisieren. Die Unvereinbarerklarung liegt ? auf der dem BVerfG zur Verfugung stehenden Entscheidungsskala ? zwischen der Nichtigerklarung und der verfassungskonformen Auslegung. Es handelt sich um eine vom BVerfG ?erfundene“ Entscheidungsvariante. Sie erklart ein Gesetz ohne Feststellung seiner Nichtigkeit fur verfassungswidrig. Das BVerfG hat die bloße Unvereinbarerklarung ohne gesetzliche Ermachtigung geschaffen, inzwischen hat sie der Gesetzgeber jedoch anerkannt (§§ 31 II, 79 I BVerfGG), wenngleicher weder ihre Voraussetzungen noch ihre Rechtsfolgen genauer geregelt hat. Idealtypisch wird eine Appellentscheidung getroffen, wenn eine uberprufte Norm zwar nicht verfassungswidrig ist, aber der bestehende Regelungszustand verfassungswidrig zu werden droht) Hierzu gehoren aber auch solche Entscheidungen gefasst, denen ein zwar schon rechtswidriger Zustand zugrunde liegt, das BVerfG aber die Konsequenzen einer Nichtig- oder Unvereinbarerklarung ? aus welchen Grunden auch immer ? nicht treffen mochte.

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참고문헌 (10)

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슈테판 코리오트 / 2010 / 주문 선택의 기술 / 헌법판례연구 11

허완중 / 2014 / 한정위헌결정과 일부위헌결정의 관계 / 헌법학연구 20(4):63~103

Ernst Benda / 2012 / Verfassungsprozessrecht

Herbert Bethge / 2011 / Bundesverfassungsgerichtsgesetz - Kommentar, Bd. 1 :31

Christoph Degenhart / 2017 / Staatsrecht Ⅰ – Staatsorganisationsrecht

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