국제관습법에 직접 근거한 법규명령 제정: 본부영사확인 규정에 대한 검토

서의영

doi:10.46406/kjil.2023.9.68.3.007

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자료유형: 학술저널

저자정보: 서의영

저널정보: 대한국제법학회 국제법학회논총 國際法學會論叢第68卷第3號 (通卷第170號)

발행연도: 2023.9

수록면: 7 - 52 (46page)

DOI: 10.46406/kjil.2023.9.68.3.007

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2021년 시행된 「공문서에 대한 아포스티유 및 본부영사확인서 발급에 관한 규정」은 ‘1961년 외국공문서에 대한 인증의 요구를 폐지하는 협약(아포스티유 협약)’을 이행하는 아포스티유에 관한 부분과 영사확인에 관한 국제관행을 구체화하는 본부영사 확인에 관한 부분을 하나의 규정으로 통합해 제정한 대통령령이다. 이 중 아포스티유에 관한 부분은 비교적 명확한 근거로 ‘아포스티유 협약’이 있으나, 본부영사확인서에 관한 부분은 법률상 근거가 불명확하다. 특히 이 규정의 제7조 제1항에 의하면 외교부 장관(현재는 재외동포청장)은 대상문서가 내용상 명백하게 거짓인 경우 본부영사확인서의 발급을 거절할 수 있는데, 법률상 근거가 없어 헌법 제37조 제2항, 제75조, 제95조의 법률유보의 원칙 내지 위임입법의 근거 측면에서 이 조항의 합헌성에 의문이 제기된다. 이에 대해 헌법 제6조 제1항은 조약과 국제관습법에 국내법과 같은 효력을 부여하므로 본부영사확인서의 발급을 거절할 수 있는 근거는 국제관습법에서 찾을 수 있다. 본부영사확인과 관련된 일반적 관행과 법적확신을 살펴보면 국제관습법상 문서의 내용을 검토해 인증을 거절할 수 있는 국가의 권한이 인정되고 이러한 규범은 국내적으로 법률과 동일한 효력을 가진다고 본다. 다만, 헌법이 국회법률독점주의를 원칙으로 한 취지나 기본적으로 국가를 수범자로 하는 국제관습법의 특성에 비추어 보면 국제관습법에 직접 근거한 법규명령의 제정이 무제한적으로 인정된다고 보기는 어렵다. 조약의 경우 판례에 따라 자기집행성이 인정되는 경우에 국민에게 직접적용이 가능한 것과 마찬가지로, 국제관습법도 자기집행적인 국제관습법 규범에 한해 그에 직접 근거한 법규명령을 제정할 수 있는 수권이 있는 것으로 보아야 한다.

With mild controversies within the executive branch, the Ministry of Foreign Affairs and the Ministry of Justice of South Korea enacted the “Regulations on the Issuance of Apsotilles and Certificates of Authentication” (Presidential Decree) in 2021. The Decree was deemed an unprecedented attempt to implement international law directly into secondary legislation, in the sense that it incorporated the 1961 Apostille Convention and particularly the rules of customary international law related to authentication or legalization performed by the Ministry of Foreign Affairs into domestic legal orders without an act of the National Assembly. In view of a new Article 7 (1) of the Decree, which provides for the Ministry’s power to reject applications for a certificate of authentication where the submitted public documents are clearly false, including factually and substantively, the practice of implementing international law into the Decree has raised some consitutional questions in terms of Articles 37, 75, 95 of the Constitution, which require, inter alia, that any restriction of freedoms and rights of citizens shall base itself on the authority of primary legislation enacted by the National Assembly or the delegated powers thereby conferred upon the executive branch. In this regard, this Article seeks to identify the legal basis of Article 7 of the Decree from the customary international law rules regarding the prerogative of States to refuse certification of such false documents as evidenced by State practice and opinio juris, and to establish that such rules have the same effects as primary legislation domestically. But these same effects as primary law do not go without limits as to the extent of which rules of customary international law could provide for the authority to enact secondary legislation directly implementing those rules. This Article contends that the text, structure, and objectives of the Constitution authorize customary international law rules to be interpreted as delegating powers for secondary legislation only when such rules will be directly applicable in courts as self-executing rules. This approach mirrors the way in which South Korean courts interprets treaties and other international agreements on a case-by-case basis to determine whether particular provisions therein are of self-executing nature.

#영사확인 #아포스티유 #국제관습법 #법규명령 #자기집행성 #Document Legalization #Apostille #Domestic Implementation of Customary International Law #Secondary Legislation #Self-Execution

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