도산절차에서 보증인의 상계권 행사

심활섭

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자료유형: 학술저널

저자정보: 심활섭 (김&장 법률사무소)

저널정보: 사법발전재단 사법 사법 제1권 제69호

발행연도: 2024.9

수록면: 39 - 79 (41page)

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1. 수탁보증인의 사전구상권은 현재의 채권이고, 파산선고 또는 회생절차 개시 당시 존재하므로 파산채권 또는 회생채권에 해당한다. 사전구상권은 민법 제443조에서 정한 면책청구의 항변권이 부착되어 있어서 이를 자동채권으로 삼아 상계를 할 수 없다. 2. 수탁보증인의 사후구상권은 보증계약에 기하여 보증인에 의한 변제라는 법정의 정지조건에 의하여 발생하는 것이고, 수탁보증인의 변제가 채무자에 대한 파산선고나 회생절차개시 후에 이루어졌다고 하더라도, 보증계약의 체결이 그 이전에 이루어진 것이라면 당해 사후구상권의 발생의 기초가 되는 보증법률관계는 파산선고 또는 회생절차개시 전에 발생한 것이라는 점에서 파산채권 또는 회생채권에 해당한다. 수탁보증인의 사후구상권을 근거로 한 상계는 도산절차개시 당시 이미 장래의 구상권으로서 존재하고 있었던 채권에 기한 상계권의 행사이고, 파산절차에서는 장래의 구상권을 자동채권으로 한 상계가 허용되며, 회생절차에서도 파산절차와 마찬가지로 장래의 구상권에 관한 규정을 두고 있는 점에서, 파산선고 또는 회생절차개시 후에 현실화한 수탁보증인의 사후구상권을 자동채권으로 하는 상계도 허용된다고 보는 것이 타당하다. 3. 부탁 없는 보증인의 사후구상권에 의한 상계권 행사는, 주채무자에 대한 도산절차개시 당시에는 채무자에 대한 현재의 채권이라고 할 것이 없는 상황이고, 심지어 주채무자의 의사에 반한 보증계약도 유효하여, 부탁 없는 보증인에게 합리적인 상계기대가 있다고 평가할 수도 없고, 다른 채권자들과의 관계에서 상계를 용인하여야 할 정당한 근거가 있다고 보기도 어려운 만큼, 부탁 없는 보증인이 사후구상권을 취득하는 것은 보증계약 체결 시가 아니라 보증이행 시라고 보는 것이 타당하다는 점에서 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제422조 제3호를 유추적용하여 사후구상권을 자동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는다고 보는 것이 타당하다. 4. 이미 상계적상이 발생한 상태에서 주채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우에는, 보증인은 채권신고기간 만료 전까지는 민법 제434조에 의한 상계권을 행사할 수 있다. 파산절차에서는 파산절차개시 후에도 상계권을 행사할 수 있으므로 민법 제434조가 적용되는 여건이 주채무자에 대한 파산선고에 의하여 달라졌다고 볼 수 없다고 보는 것이 타당하다.

1. The right to advance reimbursement of the trustee guarantor is the current claim and exists at the time of the declaration of bankruptcy or the commencement of rehabilitation proceedings, and thus, constitutes a bankruptcy claim or a rehabilitation claim. The right to advance reimbursement is attached to the right of defense of the claim for immunity as prescribed in Article 443 of the Civil Act, so it cannot be set off by using it as an automatic claim. 2. A trustee guarantor's right to ex post facto reimbursement arises from a guarantee contract based on a statutory condition precedent, i.e., repayment by a guarantor. Even if a trustee guarantor's repayment is made after the debtor is declared bankrupt or rehabilitation procedures commence, if the conclusion of a guarantee contract is made prior to that date, the guarantee legal relation which forms the basis of the right to ex post facto reimbursement arises before the declaration of bankruptcy or the commencement of rehabilitation procedures, and thus, constitutes a bankruptcy claim or rehabilitation claim. A set-off based on the trustee guarantor's ex post facto reimbursement right is an exercise of the right to set-off based on a claim that already existed as a future reimbursement right at the time bankruptcy procedure commences. In bankruptcy procedure, an offset based on a future reimbursement right as an automatic claim is permitted. In rehabilitation procedure, like in bankruptcy procedure, a set-off based on a future reimbursement right is also permitted in rehabilitation procedure as well. 3. The exercise of the right of set-off by an unrequested guarantor's right of ex post facto reimbursement by applying Article 422 subparagraph 3 of the Debtor Rehabilitation Act by analogy is impermissible on the grounds that: (a) at the time of the commencement of the bankruptcy procedure against the principal debtor, there is no current claim against the debtor; (b) even the guarantee contract against the principal debtor is valid; (c) it cannot be deemed that the unrequested guarantor has a reasonable expectation of a set-off; and (d) it is difficult to deem that there is a justifiable ground to tolerate a set-off in relation to other creditors. 4. Where rehabilitation procedures commence for the principal debtor while an offset has already occurred, the guarantor may exercise the right of set-off under Article 434 of the Civil Act before the claim reporting period expires. The same applies to the bankruptcy procedure.

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