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오늘날 헌법국가에 있어서는 모든 국가권력은 국민으로부터 나오는 것이므로, 헌법제정권력(시원적 제헌권이라고도 한다.) 또한 국민으로부터 나오는 것이다. 그러므로 국민은 모든 국가권력을 정당화하는 원천이 된다. 제도화된 제헌권이라 호칭되고 있는 헌법개정은 성문헌법을 개정하기 위하여 헌법 그 자체에 정하여진 권한을 말한다. 시예에스의 의하여 전개된 이론에 따르면, 시원적 제헌권인 헌법제정권력과제도화된 제헌권, 즉 부차적 혹은 파생적 제헌권인 헌법개정으로 구분된다. 여기에서 헌법개정에 대한 헌법제정권력의 우위가 성립되며, 이를 기초로 하는 것이 헌법제정권력의 무한계설이다. 이에 반하여 헌법제정권력에도 그 한계가 있다고 하는 것이 헌법제정권력의 한계설이다. 이러한 한계의 근거가 되는 것으로는 초국가적 인권과 같은 초실정적 자연법이 있으며, 정당성 또한 이러한 한계를 설정하는 기능을 가지게 된다.
헌법제정권력에서 있어서 정당성이 그 한계를 정하는 근거가 되는 것처럼 헌법개정에 있어서도 정당성은 그 근거가 된다. 헌법제정권자는 여러 가지 측면에서 헌법자체를 지키는 장치를 마련하게 되는데, 한국헌법 제128조 제2항의 경우도 이러한 측면에서 규정한 한계규정이다. 한국헌법 제128조 제1항에는 “대통령의 임기연장 또는 중임변경을 위한 헌법개정은 제안 당시의 대통령에 대해서는 효력이 없다”라고 명문으로 규정하고 있다. 이러한 규정은 규범적 정당성에 의한 헌법개정의 한계를 천명한 것으로서, 개정되는 헌법의 효력의 인적(적용)범위를 제한하는 규정으로서의 의미를 가지게 된다. 헌법의 정당성은 이처럼 헌법제정권력에서의 한계기능 뿐만 아니라 헌법개정에 있어서도 한계기능을 하는 한계개념이 된다.
헌법제정권력에서 있어서 정당성이 그 한계를 정하는 근거가 되는 것처럼 헌법개정에 있어서도 정당성은 그 근거가 된다. 헌법제정권자는 여러 가지 측면에서 헌법자체를 지키는 장치를 마련하게 되는데, 한국헌법 제128조 제2항의 경우도 이러한 측면에서 규정한 한계규정이다. 한국헌법 제128조 제1항에는 “대통령의 임기연장 또는 중임변경을 위한 헌법개정은 제안 당시의 대통령에 대해서는 효력이 없다”라고 명문으로 규정하고 있다. 이러한 규정은 규범적 정당성에 의한 헌법개정의 한계를 천명한 것으로서, 개정되는 헌법의 효력의 인적(적용)범위를 제한하는 규정으로서의 의미를 가지게 된다. 헌법의 정당성은 이처럼 헌법제정권력에서의 한계기능 뿐만 아니라 헌법개정에 있어서도 한계기능을 하는 한계개념이 된다.
목차
Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 헌법제정권력론과 정당성
Ⅲ. 헌법개정과 정당성
Ⅳ. 맺음말
참고문헌
〈국문요약〉
〈Zusammenfassung〉
참고문헌 (14)
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