권한배분의 원리로서 권력분립의 원칙

김경제

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자료유형: 학술저널

저자정보: 김경제

저널정보: 한국비교공법학회 공법학연구 공법학연구 제8권 제2호

발행연도: 2007.5

수록면: 113 - 147 (35page)

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권력분립의 원칙은 모두에게 일반적으로 받아들여지는 헌법원칙이지만 그러나 나누어지는 권력 그 자체가 무엇인지 분명히 정의되어있지 않고 또한 권력분립의 원칙이 어떻게 침해되는지를 말하지 않아 권력분립의 원칙에 관한 논의가 현실에 아무런 기여를 하지 못한다.
본래 권력분립의 원칙은 국가권력을 나누고 그리고 다른 권력기관이 행하도록 예정된 권력을 어느 기관이 행사하는 것을 막음으로써 국가권력이 통합되는 것을 막아 국민의 자유와 권리를 보장하려는 목적을 가진 국가권력의 조직원리이다. 한국헌법 역시 권력분립의 원칙 위에서 제정되었지만 그 분리는 엄격하지 않다. 그래서 권력분립의 원칙이 침해되는 경우는 각각의 권력의 핵심적인 영역이 다른 권력에 의하여 저촉될 때 이다.
구체적인 경우는 예컨대 법관이 “법률”과 같은 기능을 하는 것을 스스로 정하거나 혹은 법관이 아닌 국가기관이 재판과 같은 분쟁해결기능을 하는 경우인데 헌법 재판관의 경우에도 헌법재판을 하면서 스스로 헌법으로 기능하는 것을 만들고(헌법으로 효력부여) 이에 근거하여 결정하는 경우 헌법재판관들이 헌법개정자의 권한을 침해하게 된다. 그 예가 수도이전법 위헌결정사건의 경우인데 이 사건을 심판하면서 헌법재판관들은 “수도 서울”에 헌법적 효력을 부여하여 스스로 헌법개정자로 행동하였다. 또한 국회가 잘못된 법을 제정하여 권력분립의 원칙을 침해한 경우가 있는데 이 예로는 청소년성보호법 제20조 제2항과 제3항이 “청소년보호위원회”가 “신상공개결정”을 할 수 있게 한 것이 이 경우이다. 신상공개결정은 본질적으로 “형벌을 부과하는 작용”임으로 본질적인 사법기능에 해당하고 따라서 이 권한은 법관에 의하여 행사되어야 한다. 그럼으로 이 법률을 권력분립의 원칙에 맞게 개정할 것을 제안한다.

Obgleich wird das Prinzip der Gewaltenteilung uberall und allgemein acceptiert, wird aber nicht gesagt, was jede geteilte Gewalt als solche ist und wie das Prinzip verletzt wird. Dann kann von Diskutionen uber das Prinzip der Gewaltenteilung in Realitat nichts beigetragen werden.
Die zentrale Zweck der Gewaltenteilung ist die Sicherung der Freiheit der Burger durch die Verhinderung von Machtkonzentrationen, wozu die Staatsgewalt in verschiedene Organen zugewiesen wird. Und dadurch wird die Staatsgewalt gemassigt und die Freiheit des Einzelnen geschutzt.
Das Koreanische Verfassung wird auf dem Prinzip der Gewaltenteilung verfasst. Dabei sind die Gewalten organisatorisch und funktionell nicht streng getrennt, sondern jede geteilte Gewalt ist in ihrem Kernbereich geschutzt. So, um eine Verletzung in das Gewaltenteilungsprinzip anzunehmen reicht nicht die Festellung, dass die Massnahme einen Bereich betrifft, der einer anderen Gewalt zuzurechnen ist. Vielmehr muss sie ihren Kernbereich beruhren. Keine Gewalt darf der fur die Erfullung ihrer verfassungsmassigen Aufgaben erforderlichen Zustandigkeiten beraubt werden.
Das Gewaltenteilungsprinzip wird dann verletzt, wenn ein Gesetz von Richtern erlassen wird oder Gesetzgeber selber ein Todesurteil gegen einen Tater fallt. Der Gesetzgeber kann in das Prinzip auch dadurch verletzen, dass ein gegen das Gewaltenteilungsprinzip verstosstes Gesetz erlassen wird. In diesem Fall liegt das Verletzung darin, dass er ein gewaltentilungsprinzipswidrige Gesetz gibt.
Das ist der Fall in § 20 Abs. 2, Abs. 3 des Gesetzes zum Schutz der Jugend vor sexuellem Missbrauch(GJsM). Nach § 20 Abs. 2, Abs. 3 GJsM urteilt die Jugendschutzkomitee uber die Bekantmachung der Taterdaten. Dabei stellt das Urteilen daruber eine strafrechtliche Sanktionierung dar. Somit muss die Urteilung von Richter gefallen werden. Somit schlage ich die Anderung des § 20 Abs. 2, Abs. 3 GJsM so vor, dass die Bekantmachung der Taterdaten von den Richtern entschieden wird.
Den ersten sehen wir in der Entscheidung des Verfassungsgerichts uber das sog. neue Verwaltungshauptstadtsgesetz. Durch die Entscheidung wird der Haubtsstadt Seoul von den Verfassungsrichtern eine Verfassungswirkung gegeben. Namlich uben die Richter gleichzeitig mit der Entscheidung die verfassungsgebende Gewalt aus. Damit wird das Prinzip des Gewaltenteilung zwischen der verfassungsentscheidenden Gewalt und der verfassungsgebenden Gewalt verletzt.
Die Funktion des Gewaltenteilungsprinzipes wird ausfullt werden. Jede Organ muss nur die ihr zugewiesene Aufgaben ausuben. Auch muss sich jede Organ bei der Ausubung ihrer Kompentenz stark massigen.

#권력분리 #권한배분 #대의제민주주의 #헌법개정 #신상공개 #Gewaltenteilung #Kompetenzallokation #repräsentative Demokratie #Verfassungsänderung #Bekanntmachung der Täterdaten

참고문헌 (17)

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1. [학술지(정기간행물)] - 강석찬 / 2005 / 민주주의의 이상과 현실

2. [학술지(정기간행물)] - 김경제 / 2007.03 / 대한민국헌법 제1조 제1항의 민주주의 13 (1) : 221 ~

3. [학술지(정기간행물)] - 김경제 / 2005.09 / 구긴주권의 오해 46 (3) : 397 ~

4. [학술지(정기간행물)] - 김경제 / 2005.06 / 신행정수도건설을위한특별조치법 위헌결정의 헌법적 문제점 - 본안판단과 관련하여 33 (4) : 269 ~

5. [학술지(정기간행물)] - 김경제 / 2006.03 / 신행정수도후속대책법에 대한 각하결정의 헌법적 문제점 12 (1) : 559 ~

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헌법재판소 2003. 6. 26. 선고 2002헌가14 전원재판부

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헌법재판소 2005. 11. 24. 선고 2005헌마579,763(병합) 전원재판부

가. 행정중심복합도시로 이전하는 기관은 국무총리를 비롯한 총 49개 기관이며 이들을 수평적인 권한배분면에서 보면 이전기관들의 직무범위가 대부분 경제, 복지, 문화 분야에 한정되어 있고 경제의 주요부문인 금융정책을 결정하는 기관들은 제외되어 있다. 수직적인 면에서 보아도 여전히 정부의 주요정책은 국무회의의 심의를 거쳐 대통령이 최종적으로 결정
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헌법재판소 2004. 10. 21. 선고 2004헌마554·566(병합) 전원재판부

가.일반적으로 한 나라의 수도는 국가권력의 핵심적 사항을 수행하는 국가기관들이 집중 소재하여 정치·행정의 중추적 기능을 실현하고 대외적으로 그 국가를 상징하는 곳을 의미한다. 헌법기관들 중에서 국민의 대표기관으로서 국민의 정치적 의사를 결정하는 국회와 행정을 통할하며 국가를 대표하는 대통령의 소재지가 어디인가 하는 것은 수도를 결정하는데 있
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대법원 1991. 10. 11. 선고 91누7835 판결

공사중지명령은 엄격한 법적 근거를 요하는 기속행위에 속한다 할 것인데, 이웃 주민들의 집단민원이 있을 경우 다세대주택 건축허가를 취소할 수 있다거나 공사중지명령을 할 수 있다는 근거법규가 없고, 주택건설촉진법이 단독주택에 대하여는 그것이 비록 같은 법 제33조 제1항에 의한 사업계획승인을 받아 건립된 일단의 단독주택 중
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