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논문 기본 정보
- 자료유형
- 학술저널
- 저자정보
- 발행연도
- 2006.8
- 수록면
- 109 - 131 (23page)
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이 논문에서는 실정법상의 신고의 유형화를 통하여 신고의 종류를 작위의무의 부과 유형으로서의 신고와 신고유보부금지의 해제유형으로서의 신고로 대별하였다. 그리고 신고의 유형에 따르는 법리를 신고의무를 부과한 목적 및 법적 효과, 의무 위반 시의 실효성 확보수단 등에서 차이가 있음을 규명하였다.
이에 다음과 같은 결론을 도출할 수 있었다.
먼저 지금까지 사인의 공법행위로서의 신고로 연구되어 온 신고유보부금지의 해제 유형으로서의 신고의 한 종류인 자체 완성적 공법행위로서의 신고도 이른바 완화된 허가제의 의미를 지닌다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면, 신고란 특정인에게 신고의무가 부과된 경우에 일정한 사항을 신고하도록 한 것이고 이러한 신고의무의 이행은 신고사항에 대한 적법성을 확보하기 위한 과정이며, 행정청은 이의 수리를 통하여 사인의 행위에 대한 적법성을 회복시켜 주는 것이므로, 수리는 적법성을 회복시켜 주는 행정행위에 해당하기 때문이다.
판례에서 보는 바와 같이 “적법한” 신고의 경우에는 적법한 요건을 갖춘 신고의 경우에는 행정청의 수리처분 등 별단의 조처를 기다릴 필요 없이 그 접수 시에 신고로서의 효력이 발생하는 것이므로 그 수리가 거부되었다고 하여 무신고 영업이 되는 것은 아니나, “부적법한” 신고의 경우에는 미신고영업으로 판시하고 있는 바, “적법한” 신고라고 생각하는 사인과 “부적법한” 신고라고 판단한 행정청과의 분쟁의 발생하게 된다. 또한 “부적법한” 신고의 경우에는 미신고영업에 해당하는 바, 이른바 행정요건적 공법행위로서의 수리를 요하는 신고의 경우의 벌칙조항과 질적인 차이가 있는 것이 아니다.
판례가 처분성을 부인한 논거로 적법한 신고의 경우에는 신고서가 접수기관에 도달된 때에 신고의무가 이행된 것으로 본다는 행정절차법의 규정에 근거하여 신고대상행위에 대한 적법성이 인정되고 있는데도 불구하고 이를 다툴 필요성이 없다는데 그 이유를 두고 있으나, 문제는 당해 신고가 적법한 신고인가의 여부가 먼저 다툼의 대상이 되고 있다는 점을 간과한 것이라는 점에 있다.
따라서 이와 같은 신고의 수리거부행위의 처분성을 인정하지 아니한 대법원의 견해는 신고의 법리 및 처분성의 개념을 잘못 이해한 것으로 그 시정이 시급히 요구된다고 하겠다.
또한 수리를 요하는 신고는 허가의 한 형태로 보이야 할 것이다. 이러한 견해에 의하면, 행정절차법 제40조의 규정은 이른바 수리를 요하지 아니하는 신고는 행정청에 도달함으로써 효력이 발생하고(즉 신고행위의 적법성이 발생하고), 수리를 요하는 신고는 행정청의 수리행위가 있음으로써 효력이 발생한다는 뜻으로 해석하여야 할 것이다. 이런 관점에 의하면 행정절차법 제40조의 규정은 적법한 신고의 효력발생시기를 규정한 것이지 신고수리거부의 처분성 여부와는 관련이 없다. 결국 분쟁을 조기에 해결하여 사인의 권리구제의 효율성을 도모하기 위해서는 신고수리거부의 처분성은 인정되어야 한다.
덧붙여 말하면, 어떠한 신고가 작위의무의 부과유형으로서의 신고인지 신고유보부 금지의 해제유형으로서의 신고인지, 신고유보부금지의 해제유형으로서의 신고 중 자체 완성적 공법행위로서의 신고인지 행정요건적 공법행위로서의 신고인지의 구분론은 나름대로 중요한 의미를 지닌다. 이의 구별기준은 개별법령이 이를 명확히 구분하여 규정하고 있는 경우가 아니라면 규제의 필요성과 정도를 고려하여 당해 법령의 목적과 당해 법령에서 나타나고 있는 관련조문에 대한 합리적이고도 유기적인 해석을 통해 구분할 수밖에 없다.
중요한 점은 법령상의 신고는 모두 사인의 자유에 대한 제한이라는 규제기능을 수행하는데 그 목적이 있으므로, 규제의 필요성 및 정도는 합리적 상관관계를 유지하는 범위에서 허용되어야 한다는 점이다. 따라서 실정법에서 신고를 법제화하는 경우에는 규제의 필요성과 정도를- 합리적‘로 고려하여야 한다. 나아가 실정법상의 신고의 종류 및 성질도 규제의 필요성과 정도를 합리적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.
이에 다음과 같은 결론을 도출할 수 있었다.
먼저 지금까지 사인의 공법행위로서의 신고로 연구되어 온 신고유보부금지의 해제 유형으로서의 신고의 한 종류인 자체 완성적 공법행위로서의 신고도 이른바 완화된 허가제의 의미를 지닌다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면, 신고란 특정인에게 신고의무가 부과된 경우에 일정한 사항을 신고하도록 한 것이고 이러한 신고의무의 이행은 신고사항에 대한 적법성을 확보하기 위한 과정이며, 행정청은 이의 수리를 통하여 사인의 행위에 대한 적법성을 회복시켜 주는 것이므로, 수리는 적법성을 회복시켜 주는 행정행위에 해당하기 때문이다.
판례에서 보는 바와 같이 “적법한” 신고의 경우에는 적법한 요건을 갖춘 신고의 경우에는 행정청의 수리처분 등 별단의 조처를 기다릴 필요 없이 그 접수 시에 신고로서의 효력이 발생하는 것이므로 그 수리가 거부되었다고 하여 무신고 영업이 되는 것은 아니나, “부적법한” 신고의 경우에는 미신고영업으로 판시하고 있는 바, “적법한” 신고라고 생각하는 사인과 “부적법한” 신고라고 판단한 행정청과의 분쟁의 발생하게 된다. 또한 “부적법한” 신고의 경우에는 미신고영업에 해당하는 바, 이른바 행정요건적 공법행위로서의 수리를 요하는 신고의 경우의 벌칙조항과 질적인 차이가 있는 것이 아니다.
판례가 처분성을 부인한 논거로 적법한 신고의 경우에는 신고서가 접수기관에 도달된 때에 신고의무가 이행된 것으로 본다는 행정절차법의 규정에 근거하여 신고대상행위에 대한 적법성이 인정되고 있는데도 불구하고 이를 다툴 필요성이 없다는데 그 이유를 두고 있으나, 문제는 당해 신고가 적법한 신고인가의 여부가 먼저 다툼의 대상이 되고 있다는 점을 간과한 것이라는 점에 있다.
따라서 이와 같은 신고의 수리거부행위의 처분성을 인정하지 아니한 대법원의 견해는 신고의 법리 및 처분성의 개념을 잘못 이해한 것으로 그 시정이 시급히 요구된다고 하겠다.
또한 수리를 요하는 신고는 허가의 한 형태로 보이야 할 것이다. 이러한 견해에 의하면, 행정절차법 제40조의 규정은 이른바 수리를 요하지 아니하는 신고는 행정청에 도달함으로써 효력이 발생하고(즉 신고행위의 적법성이 발생하고), 수리를 요하는 신고는 행정청의 수리행위가 있음으로써 효력이 발생한다는 뜻으로 해석하여야 할 것이다. 이런 관점에 의하면 행정절차법 제40조의 규정은 적법한 신고의 효력발생시기를 규정한 것이지 신고수리거부의 처분성 여부와는 관련이 없다. 결국 분쟁을 조기에 해결하여 사인의 권리구제의 효율성을 도모하기 위해서는 신고수리거부의 처분성은 인정되어야 한다.
덧붙여 말하면, 어떠한 신고가 작위의무의 부과유형으로서의 신고인지 신고유보부 금지의 해제유형으로서의 신고인지, 신고유보부금지의 해제유형으로서의 신고 중 자체 완성적 공법행위로서의 신고인지 행정요건적 공법행위로서의 신고인지의 구분론은 나름대로 중요한 의미를 지닌다. 이의 구별기준은 개별법령이 이를 명확히 구분하여 규정하고 있는 경우가 아니라면 규제의 필요성과 정도를 고려하여 당해 법령의 목적과 당해 법령에서 나타나고 있는 관련조문에 대한 합리적이고도 유기적인 해석을 통해 구분할 수밖에 없다.
중요한 점은 법령상의 신고는 모두 사인의 자유에 대한 제한이라는 규제기능을 수행하는데 그 목적이 있으므로, 규제의 필요성 및 정도는 합리적 상관관계를 유지하는 범위에서 허용되어야 한다는 점이다. 따라서 실정법에서 신고를 법제화하는 경우에는 규제의 필요성과 정도를- 합리적‘로 고려하여야 한다. 나아가 실정법상의 신고의 종류 및 성질도 규제의 필요성과 정도를 합리적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.
목차
Ⅰ. 問題의 提起
Ⅱ. 申告의 槪念
Ⅲ. 신고의 법리적 문제
Ⅳ. 結論
참고 문헌
〈국문 요약〉
〈Abstract〉
참고문헌 (0)
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