채권자대위권에 있어서의 채무자의 일신전속권

오수원

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자료유형: 학술저널

저자정보: 오수원 (법무법인 서석)

저널정보: 한국법학원 저스티스 저스티스 통권 제146-1호

발행연도: 2015.2

수록면: 191 - 227 (37page)

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채권자대위권에 관한 민법 제404조는 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다고 하므로 채권의 보전에 적합한 것이면 모든 권리가 대위권의 객체가 되는 것이 원칙이다. 민법 제404조에서는 일신전속권은 예외적으로 채권자대위권의 객체가 되지 않는다고 규정하고 있다. 이것과는 별개로 민법 제1005조에서도 상속에 관하여 일신전속권을 규정하고 있다. 일반적으로 양자는 서로 개념이 다른 것으로 보아, 민법 제404조가 규정한 일신전속을 ‘행사상의 일신전속권’, 민법 제1005조가 규정한 것을 ‘귀속상의 일신전속권’이라고 한다.
일신전속권은 일신에 관한 권리와 전속하는 권리의 양자가 결합된 것이고, 후자인 전속하는 권리에는 재산적인 것도 있고 비재산적인 것도 있을 수 있지만, 전자인 일신에 관한 권리는 사람 자체에 관한 권리를 말하므로, 권리 주체인 사람을 떠나서는 존재할 수 없는 인적?비재산적 권리만이 일신전속권이 될 수 있다. 일신전속권을 이와 같이 본다면, 민법 제404조에서 규정한 것이나 제1005조에서 규정한 것 모두 동일한 것이므로 일신전속권을 행사상의 것과 귀속상의 것으로 구분할 필요가 없다.
일신전속권은 인적?비재산적 권리이므로 기존의 채권자대위권행사의 대상인지 여부가 문제된 권리 가운데 인적?재산적 권리는 일신전속권이 아니다. 그러나 일신전속권이 아니라고 하여 모두 채권자대위권행사의 대상이 되는 것이 아니다. 민법 제404조에서 규정한 일신전속권뿐만 아니라 그 밖의 권리도 채권자대위권제도의 목적이나 성질. 당사자의 의사표시, 당해 권리의 성질 등에 의하여 그 행사가 제한될 수 있다.
비재산권으로서의 인격권 및 신분권 등은 민법 제404조가 규정한 일신전속권이므로 대위권행사의 대상이 되지 아니한다.
채권자대위권은 책임재산 또는 공동담보를 보전하기 위한 제도이다. 그러므로 책임재산이나 공동담보가 될 수 없는 것은 채권자대위권행사의 객체가 될 수 없다. 가령 압류할 수 없는 권리, 부양청구권 등은 채권자들의 공동 담보가 되지 아니하므로 이러한 권리들은 채권자대위권행사 대상에서 제외되는 것이다. 보전행위가 아닌 채무면 제?권리포기?기한허여 등은 채권자가 대위할 수 없고, 집행절차로서 기능을 하여 채권자가 궁극적으로 자기 채권을 만족시키는 채권양도통지도 허용되지 않는다. 또 채권자대위권은 채무자가 권리행사를 할 수 있음에도 이를 게을리 한 경우에 행사할 수 있는 권리이므로, 채무자가 이미 소송의 방법으로 권리행사를 하고 있는 경우에 있어서 채권자는 채무자의 개개의 소송행위에 관여할 수 없다.
채무자의 제3채무자에 대한 권리의 성질상 채권자의 대위가 불가능한 경우가 있다. 가령 재산권으로서의 인격권(퍼블리시티권), 신분 자체의 침해로 인한 위자료청구권, 이혼에 따른 부부간의 재산분할청구권, 상속의 승인?포기, 상속재산분할청구권, 유류분반환청구권, 계약의 청약과 승낙 등은 그 권리 자체가 불확정적인 것이어서 대위권의 객체로 되지 못한다.
마지막으로 상속지분권이나, 임대차의 경우에서 보는 바와 같이, 하나의 권리 자체를 일률적으로 대위권의 대상이 되는지 아닌지를 판단할 수 없으므로 구체적인 내용을 개별적으로 살펴 대위권의 대상여부를 가려야 한다.

The Article 404 of Korean Civil Code prescribes that the Obligee may, in order to conserve his claim, exercise the rights belonging to the Obligor. Therefore, it is an accepted principle that all rights suitable for conserving the Obligee"s claim can be an object of the obligee’s right of subrogation.
Also, the Article 404 prescribes that the rights exclusively attached to the person cannot be exceptively an object of the obligee’s right. There are same rights exclusively attached to the person in the Article 1005. Most scholars think that the rights in the Article 404 have a different meaning from the rights in the Article 1005, and that the latter are rights exclusively attached to the person in attribution, the former are rights exclusively attached to the person in exercise.
I think there is no difference between two types of rights exclusively attached to the person, because the two types of the rights exclusively attached to the person have characteristics as a personal rights and one of rights of non-property related with individuality of a person.
If the rights of which the character of the rights belonging to the Obligor has been discussed have a character as a right of property, we do not regard the rights as the rights exclusively attached to the person. Nevertheless, all rights having a character of property cannot be an object of the obligee’s right of subrogation. The object can be limited on the reason of the aim of the obligee’s right of subrogation, the manifestation of will, and personal character of the rights belonging to the Obligor.
Personality rights and rights to identity having a character as a personal rights and one of rights of non-property cannot be an object of the obligee’s right of subrogation.
The obligee’s right of subrogation is an institution for conserving the general security. The oblige can not exercise rights which cannot be seized or be rights to claim for support, which cannot be a general security. It is same to waiver of an obligation, waiver of rights, and extension of the deadline for payment, which does not mean an conserving act. The obligee can not notify the transfer of claim by force of the Article 404, because an act like that is not conservative but executive.
The Obligee may exercise the rights of the Obligor neglecting the exercise of his/her rights, So he/she can not step into the obligor"s individual judicial acts.
Sometimes the obligee cannot exercise the rights of the obligor because of the personal character of the rights, such as rights of publicity, claim to consolation money in case of the injured life or body, claim for division of property in case of divorce, acceptance or renunciation of succession, partition of inheritance estate, claim to return of legal portion of an heir, offer or acceptance of contract, and many other rights undetermined.
Finally, if a right is composed of several elements such as claim to the share of inheritance or claim on the basis of a lease, the possibility of exercise about the obligee"s right of subrogation should be settled individually by the character of the element.

#채권자대위권 #일신전속권 #인적 권리 #재산적 권리 #비재산적 권리 #Obligee's Right of Subrogation #Rights Exclusively Attached to the Person Personal Rights #Rights of Property #Rights of Non-Property

논문요지
Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 프랑스의 대위소권과 일본의 채권자대위권에 있어서의 일신전속권
Ⅲ. 우리나라 채권자대위권에서의 일신전속권의 개념
IV. 일신에 관한 전속권으로서의 일신전속권과 이에 해당하는 권리 및 일신전속권은 아니지만 대위권행사가 제한되는 권리
V. 맺음
<참고문헌>

참고문헌 (57)

참고문헌 신청

1. [단행본] - 郭潤直 / 1990 / 民法總則 / 博英社

2. [단행본] - 郭潤直 / 2007 / 債權總論 / 博英社

3. [단행본] - 郭潤直 / 2007 / 債權各論 / 博英社

4. [단행본] - 郭潤直 / 1997 / 相續法 / 博英社

5. [단행본] - 金基善 / 1987 / 韓國債權法總論 / 法文社

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대법원 1992. 11. 10. 선고 92다30016 판결

채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서 채권자가 대위권을 행사할 당시는 이미 채무자가 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 본안판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다
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대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다51797 판결

[1] 상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있다.
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가. 유족고유의 위자료청구권과 상속받는 위자료청구권은 함께 행사할 수 있다
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가. 재판상 이혼청구권은 부부의 일신전속적 권리이므로 이혼소송 계속중 배우자 일방이 사망한 때에는 상속인이 수계할 수 없음은 물론 검사가 수계할 수 있는 특별한 규정도 없으므로 이혼소송은 종료된다.
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민사소송법 제715조에 의하여 가처분절차에도 준용되는 같은 법 제705조 제1항에 따라 가압류·가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나 같은 조 제2항에 따라 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리는 / 가압류·가처분신청에 기한 소송을 수행하기 위한 소송절차상의 개개의 권리가 아니라, 제소기간
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대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700,82717 판결

[1] 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는바, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자
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대법원 1981. 6. 23. 선고 80다1351 판결

피해자를 치료한 의료인이 동 피해자에 대한 치료비청구권을 보전하기 위하여 피해자의 국가에 대한 국가배상(치료비) 청구권을 압류하거나 대위행사하는 것은 국가배상법 제4조에 위반되지 아니한다.
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대법원 1996. 5. 31. 선고 94다35985 판결

[1] 후견인이 민법 제950조 제1항 각호의 행위를 하면서 친족회의 동의를 얻지 아니한 경우, 제2항의 규정에 의하여 피후견인 또는 친족회가 그 후견인의 행위를 취소할 수 있는 권리(취소권)는 행사상의 일신전속권이므로 채권자대위권의 목적이 될 수 없다.
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대법원 2007. 11. 30.자 2005마1130 결정

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대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다100527 판결

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대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다75072 판결

이행인수는 인수인이 채무자에 대하여 그 채무를 이행할 것을 약정하는 채무자와 인수인 간의 계약으로서, 인수인은 채무자와 사이에 채권자에게 채무를 이행할 의무를 부담하는 데 그치고 직접 채권자에 대하여 채무를 부담하는 것이 아니므로 채권자는 직접 인수인에게 채무를 이행할 것을 청구할 수 없으나, 채무자는 인수인이 그 채무를 이행하지 아니하는
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대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다93992 판결

유류분반환청구권은 그 행사 여부가 유류분권리자의 인격적 이익을 위하여 그의 자유로운 의사결정에 전적으로 맡겨진 권리로서 행사상의 일신전속성을 가진다고 보아야 하므로, 유류분권리자에게 그 권리행사의 확정적 의사가 있다고 인정되는 경우가 아니라면 채권자대위권의 목적이 될 수 없다.
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대법원 2006. 11. 10. 선고 2006다46346 판결

[1] 유류분권리자가 유류분반환청구를 함에 있어 증여 또는 유증을 받은 다른 공동상속인이 수인일 때에는 각자 증여 또는 유증을 받은 재산 등의 가액이 자기 고유의 유류분액을 초과하는 상속인에 대하여 그 유류분액을 초과한 가액의 비율에 따라서 반환을 청구할 수 있고, 공동상속인과 공동상속인 아닌 제3자가 있는 경우에는 그 제3자에게는 유류분이
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대법원 1995. 6. 30. 선고 93다11715 판결

가. 유류분반환청구권의 행사는 재판상 또는 재판 외에서 상대방에 대한 의사표시의 방법으로 할 수 있고, 이 경우 그 의사표시는 침해를 받은 유증 또는 증여행위를 지정하여 이에 대한 반환청구의 의사를 표시하면 그것으로 족하고 그로 인하여 생긴 목적물의 이전등기청구권이나 인도청구권 등을 행사하는 것과는 달리 그 목적물을 구체적으로 특정하여
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대법원 1984. 5. 30.자 84스12 결정

신분상의 법률행위는 본인의 의사결정을 존중하여 대리를 허용하지 않으나 인지청구의 소송에 있어서 상대방이 의사무능력자이기 때문에 법정대리인이 대리하지 않는 한 소송을 할 수 없는 경우에는 법정대리인의 대리를 인정하여야 할 것이며, 이 같은 경우에 법정대리인이 없거나 대리권을 행할 수 없는 때에는 당사자는 민사소송법 제58
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대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27228 판결

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대법원 1967. 5. 2. 선고 67다267 판결

가. 채권가압류에 있어서 채무자가 제3채무자에 대한 채권이 없다면 가압류채무자는 채무가압류결정에 의하여 법률상 아무런 불이익을 받을 지위에 있다 할 수 없을 것이므로 가압류에 대한 이의를 신청할 이익이 없다 할 것이다.
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