비교광고, 경쟁 그리고 상표 : 한국법과 미국법을 중심으로 :한국법과 미국법을 중심으로

육소영

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저자정보: 육소영 (충남대학교)

저널정보: 전북대학교 법학연구소 법학연구 법학연구 제47집

발행연도: 2016.2

수록면: 577 - 605 (29page)

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미국은 1979년 연방무역위원회가 공표한 비교광고에 관한 정책에서 비교광고를 정의하면서 광범위하게 비교광고를 허용해오고 있다. 그러나 미국을 제외한 다른 나라에서는 비교광고에 대하여 소극적인 입장을 취하고 있으며 한국도 그런 국가 중에 하나이다. 비교광고는 광고가 경쟁을 위한 매체라는 점에서 주로 경쟁법의 적용대상이 되어 왔으며 상징성이 높은 상표가 광고 수단으로 사용된다는 점에서 최근에는 상표법의 적용도 받고 있다.
한국에서도 경쟁법이라고 할 수 있는 표시 · 광고의 공정화에 관한 법률에서 부당하게 비교하지 않는 비교광고를 법적으로 허용하고 있다. 이를 구체화하여 비교표시 · 광고에 관한 심사지침에서는 부당하게 비교하지 않는 비교광고에 관한 구체적 기준을 제시하고 있다. 미국에서도 경쟁법인 연방무역위원회법에 비교광고에 관한 직접적인 조항을 두고 있지는 않지만 비교광고에 적용될 수 있는 부정경쟁행위 및 부당광고에 관한 규정을 두고 있다.
또한 비교광고는 상표법의 적용을 받을 수 있다. 상표의 기능 중 하나로서 광고선전기능을 들 수 있으며, 상표는 그 높은 상징성으로 인하여 광고의 주요 수단이 되고 있다. 상표법의 규제대상인 상표권 침해가 성립하기 위해서는 정당한 권리자가 아닌 자가 상표를 사용함으로 인하여 출처에 대한 소비자의 오인, 혼동을 야기하여야 한다. 그러나 비교광고에서는 정당한 상표권자를 표시하기 위하여 상표가 사용되기 때문에 출처에 혼동을 야기하지 않아 상표권 침해가 성립되기 어렵다. 그런데 희석화가 상표보호에 도입되면서 주지, 저명상표의 경우 소비자의 오인, 혼동이 야기되지 않는 경우에도 식별력 약화나 명성의 손상이 발생한 경우에 희석화로서 상표권의 침해를 인정하게 되었다. 그렇다면 상표권자의 허락 없이 비교광고에 상표를 사용한 경우에 희석화가 성립될 수 있는지 의문이 제기될 수 있으며 미국의 경우에는 입법적으로 이 문제를 해결하고 있다. 우리 상표법에서는 비교광고에서의 사용이 희석화에 대한 예외로서 인정되는지가 명확하지 않지만 공정한 상거래 관행에 따른 사용으로 인정될 가능성이 존재한다. 그러나 “부당하게 비교하는”이라는 요건에 대한 부담감으로 비교광고의 사용을 부담스러워 하는 사회분위기를 변화시키고 비교광고의 정보전달적인 기능을 활성화하기 위해서는 좀 더 입법적으로 정당한 비교광고의 범위를 명확히 할 필요가 있다.

Statement of Policy Regarding Comparative Advertising declared by U.S. FTC defines comparative advertising as advertising that compares alternative brands on objectively measurable attributes or price, and identifies the alternative brand by name, illustration or other distinctive information. Advertisement must convey information of product to consumers and comparative advertisement can enhance this informational function and make creative advertisement possible. Despite that, comparative advertising has been rarely used because it can be regulated as unfair competition and there is no clarity between unfair and fair comparative advertisement.
Under these circumstances, since comparative advertising was permitted in 1970s, it has been widely used in the U.S.A, but in Korea, still comparative advertising is rarely used due to the risk of unfairness. In the U.S., unfair-untruthful and misleading-comparative advertisement is not protected, but social atmosphere and recognition of freedom of speech can be attributed to active use of comparative advertisement. However, the opinions and cases where comparative advertising raises competition as well as trademark issues have appeared. Legislation of trademark dilution protection expanded such possibility. When comparative advertising blurs and tarnishes reputation of famous mark, dilution can be established.
In the U.S, fair comparative advertising is excluded from dilution under Lanham Act and does not also establish trademark dilution under Korean law. However, in Deere case, U.S. circuit court decided that if alternation of a trademark in comparative advertising made negative image to the trademark, dilution by tarnishment could be established. Even though some later cases gave negative opinions to Deere, there is still possibility for alternation of a trademark to establish trademark dilution in comparative advertising. However, the more strictly comparative advertising is regulated, the less comparative advertising will be used. Therefore, considering positive aspects of comparative advertising, a clear standard for fair comparative advertising must be presented to facilitate the use of comparative advertising.

#비교광고 #상표 #상표적 사용 #희석화 #경쟁 #혼동가능성 #명성의 손상 #comparative advertising #trademark #use in commerce #dilution #competition #likelihood of confusion #tarnishment

참고문헌 (17)

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[학술지(정기간행물)] - 계승균 / 2005 / 비교광고의 부당성에 관한 소고 / 법학연구 46 (1)

[학술지(정기간행물)] - 김동훈 / 1998 / 광고계의 전면전: 비교광고 / 마케팅 1998

[학술지(정기간행물)] - 김영순 / 2003 / 직접비교광고와 비비교광고 효과 차이:소주 ‘산’과 ‘참이슬’ 광고를 중심으로 / 한국광고홍보학보 5 (2) : 116 ~ 145

[단행본] - 김혜성 / 2013 / 광고의 이해 / 커뮤니케이션북스

[학술지(정기간행물)] - 민성철 / 2011 / 허위⋅과장의 비교광고에 대한 경쟁자의 손해배상청구권의 성립요건에 대한 비교법적 검토 / 저스티스 (123) : 50 ~ 97

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특허법원 2007. 8. 16. 선고 2007허1657 판결

[1] 확인대상표장 “ ”은, 사용상품인 접시 등 그릇류 제품의 뒷면에 출처표시를 별도로 하고 있고 나뭇잎 모양 테두리와 꽃 등의 표장이 디자인으로서의 기능이 일부 있다고 하더라도, 나뭇잎 모양 테두리와 꽃 등의 표장이 자타상품의 출처표시를 위한 기능을 하고 있어 상표적으로 사용되었다고 한 사례.
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대법원 2003. 2. 26. 선고 2002다67062 판결

[1] 표시·광고의공정화에관한법률 제3조 제1항 제3호는 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 `부당하게 비교하는 광고` 행위를 금지하고 있고, 같은법시행령 제3조 제3항에 따르면 `부당하게 비교하는 광고`는 비교대상 및 기준을 명시하지 아니하거나
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대법원 2005. 6. 10. 선고 2005도1637 판결

[1] 상표는 특정한 영업주체의 상품을 표창하는 것으로서 그 출처의 동일성을 식별하게 함으로써 그 상품의 품위 및 성질을 보증하는 작용을 하며, 상표법은 이와 같은 상표의 출처 식별 및 품질 보증의 기능을 보호함으로써 당해 상표의 사용에 의하여 축조된 상표권자의 기업신뢰이익을 보호하고 유통질서를 유지하며 수요자의 이익도 보호하는 것이므로,
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대법원 2003. 6. 13. 선고 2001다79068 판결

[1] 타인의 등록상표와 유사한 표장을 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처 표시를 위한 것이 아니어서 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해한 것이라고 할 수 없다.
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대법원 2003. 2. 14. 선고 2002후1324 판결

[1] 타인의 등록상표와 유사한 표장을 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처 표시를 위한 것이 아니라 순전히 의장적으로만 사용되는 등으로 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해한 행위로 볼 수 없다.
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특허법원 2001. 5. 24. 선고 2000허6691 판결

[1]의장과 상표는 배타적, 선택적인 관계에 있는 것이 아니므로 의장이 될 수 있는 형상이나 모양이라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 자타상품의 출처표시를 위하여 사용되는 것으로 볼 수 있는 경우에는 위 사용은 상표로서의 사용이라고 보아야 한다.
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대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도5034 판결

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특허법원 2003. 7. 25. 선고 2003허1109 판결

[1] 의장과 상표는 배타적, 선택적인 관계에 있는 것이 아니므로 의장이 될 수 있는 형상이나 모양이라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 자타상품의 출처표시를 위하여 사용되는 것으로 볼 수 있는 경우에는 그러한 사용은 상표로서의 사용이라고 보아야 할 것이고, 상품 출처의 표시는 오로지 상표에 의하여 이루어져야만 하
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대법원 2002. 11. 13.자 2000마4424 결정

[1] 문리적으로는 상표법이 규정하고 있는 상표의 사용행위에 해당한다 하더라도 자타 상품의 출처를 표시하는 태양으로 사용하지 않은 상표의 경우에는 원칙적으로 상표권의 침해를 구성하지 않는다.
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대법원 2003. 3. 31.자 2002마4109 결정

[1] 표시·광고의공정화에관한법률 제3조 제1항 제3호, 제5조 제1항, 같은법시행령 제3조 제3항의 각 규정에 의하면, 표시·광고행위에 있어서 표시·광고행위를 한 사업자등에게 표시·광고에서 주장하는 내용 중 사실과 관련한 사항이 진실임을 합리적·객관적 근거에 의하여 입증할 책임이
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대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도310 판결

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대법원 2000. 12. 26. 선고 2000도4180 판결

[1] 여객자동차운수사업법 제3조 제1항 제1호, 구 여객자동차운수사업법시행령(2000. 8. 2. 대통령령 제16934호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호, 제2호, 제2항, 제3조 제1호 (가)목, (다)목, 제2호 (가)목의 각 규정을 종합하여 보면, 여객자동차운송사업자의 일방적인 의사에 의하여 정하여진 운행구간의 기점·경
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대법원 2001. 4. 10. 선고 98도2250 판결

[1] 일반적으로 상품의 용기나 포장은 상품의 출처를 표시하는 기능을 가진 것은 아니고, 다만 어떤 용기나 포장의 형상과 구조 또는 문양과 색상 등이 상품에 독특한 개성을 부여하는 수단으로 사용되고, 그것이 장기간 계속적, 독점적, 배타적으로 사용되거나 지속적인 선전광고 등에 의하여 그 형상과 구조 또는 색상 등이 갖는 차별적 특징이 거래자
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대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도3445 판결

[1] 타인의 등록상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하면 타인의 상표권을 침해하는 행위가 된다고 할 것이나, 타인의 등록상표를 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처표시를 위한 것이 아니어서 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해한 행위로 볼 수 없다고 할 것이
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대법원 2003. 10. 10. 선고 2002다63640 판결

[1] 타인의 등록상표와 유사한 표장을 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하면 타인의 상표권을 침해하는 행위가 된다고 할 것이나, 타인의 등록상표와 유사한 표장을 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처표시를 위한 것이 아니라 서적의 내용 등을 안내·설명하기 위하여 사용되는 등으로 상표의 사용으로
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대법원 2000. 12. 26. 선고 98도2743 판결

[1] 상표의 유사 여부는 대비되는 상표를 외관, 호칭, 관념의 세 측면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 오인·혼동의 염려가 있는지의 여부에 의하여 판단하여야 하는바, 특히 도형상표들에 있어서는 그 외관이 지배적인 인상을 남긴다 할 것이므로 외관이 동일·유사하여 양 상표를 다 같이 동종상품에 사용하는 경우 일반 수요자로
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서울지방법원 2003. 8. 7. 선고 2003카합1488 판결

[1] 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률(이하 `부정경쟁방지법`이라 한다) 제2조 제1호 (가)목· (나)목 소정의 부정경쟁행위는 주지한 표지와 동일 또는 유사한 표지를 사용하여 일반 거래자 또는 수요자들에게 상품주체 또는 영업주체에 관하여 혼동을 일으킴으로써 성립되는 것인바, 상품의 우수성 등의 이유로
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대법원 2004. 10. 28. 선고 2003후2027 판결

[1] 타인의 등록상표와 유사한 표장을 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처 표시를 위한 것이 아니라 순전히 의장적으로만 사용되는 등으로 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 권리범위에 속하지 않는다.
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대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도5994 판결

[1] 타인의 등록상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하면 타인의 상표권을 침해하는 행위가 되나, 타인의 등록상표를 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처표시를 위한 것이 아니라 서적의 내용 등을 안내·설명하기 위하여 사용되는 등으로 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표
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대법원 2005. 10. 7. 선고 2004후1458 판결

[1] 타인의 등록상표와 유사한 표장을 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처 표시를 위한 것이 아니라 순전히 의장적으로만 사용되는 등으로 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해한 행위로 볼 수 없다.
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