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논문 기본 정보

자료유형
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저자정보
저널정보
한국비교형사법학회 비교형사법연구 비교형사법연구 제10권 제1호
발행연도
2008.1
수록면
27 - 50 (24page)

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금지착오와 관련해서 판례는 똑 같이 허가담당공무원이 규율대상이 아니어서 허가를 받을 필요가 없다고 한 사안임에도 불구하고 어떤 사건에서는 정당한 이유가 있다고 하고 또 어떤 경우에는 그렇지 않다고 하는 등 일관성 없이 오락가락 하는 것 같아 보인다. 그와 같은 의구심이 이 논문의 출발점이다. 판례가 일관성을 가지고 있는가 그렇지 않은가 하는 점을 확인하는 것이 이 논문의 첫 번째 목적인 셈인데, 이를 확인하는 작업을 위한 판단기준으로 형법 제16조상의 ‘정당한 이유’에 대한 일반적인 구체화 개념인 ‘회피가능성’을 사용하였다. 회피가능성이라는 판단기준을 생각해보면 과실범 판단구조와 상당히 유사하다는 생각을 하게 된다. 그래서 과실범 판단기준과 다르지 않다는 견해도 있다. 물론 두 가지의 판단구조는 매우 유사하다. 그러나 구성요건 단계의 검토와 책임 단계의 검토는 근본적으로 주안점이 다르기 때문에 회피가능성 판단과 과실범 판단의 내용이 같다고 하기는 곤란하다. 나아가 회피가능성이라는 개념은 표현 자체는 심리적·사실적 측면이 강하지만, 정당한 이유 여부를 판단하기 위한 도구로 사용하기 위서는 규범적인 개념으로 이해할 수밖에 없다. 순수하게 심리적인 개념으로 보게 되면 법적대적 또는 법무시의 태도를 가지고 있는 행위자가 그렇지 않은 사람보다 오히려 유리하게 되는 불합리가 있기 때문이다. 규범적 판단기준을 사용하게 되면 회피가능성 여부를 판단할 때 ① 규범적 계기 그리고 ② 조회의무 이행 등 두 단계로 검토를 하게 된다. 이들 판단기준을 동원하여 허가담당공무원이 규율대상이 아니라고 한 경우의 판례들을 검토해보았다. 우선 규범적 계기가 있었는가 하는 점에서는 모든 판례가 차이가 없었다. 모두 다 조회의무를 인정해야 하는 사안이었다. 다음으로 조회의무를 이행하였는가 하는 점에서는 정당한 이유를 인정한 판례와 그렇지 않은 판결 사이의 차이점이 발견되었다. 정당한 이유가 없다고 한 사건의 경우에 행위자는 조회의무를 제대로 이행하지 않은 상태에서 일단 자신의 행위의 합법성을 믿고 행위를 한 연후에 허가관청을 질의회신을 통해 자신의 행위가 규율대상이 아니라는 확인을 받았다. 허가담당공무원에게 사전에 질의를 하고 그로부터 허가를 필요로 하지 않는다는 답변을 듣고서 이를 신뢰하고 행위를 한 경우에만 대법원은 정당한 이유가 있는 금지착오라고 보고 있는 것이다. 이러한 측면에서 판례는 일관성을 가지고 있다. 그리고 그렇기 때문에 판단기준도 정형화 되어 있는 상태이다. 다만 정당한 이유를 인정하는 폭이 지나치게 좁다는 느낌이 든다.
#금지착오 #법률의 착오 #형법 제16조 #회피가능성 #위법성 인식 #Verbotsirrtum #Rechtsirrtum #§16 StGB #Vermeidbarkeit #Unrechtsbewußtsein

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