원효(元曉)의 화쟁(和諍)사상과 형법이론

배종대

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자료유형: 학술저널

저자정보: 배종대

저널정보: 고려대학교 법학연구원 고려법학 고려법학 제81호

발행연도: 2016.1

수록면: 251 - 293 (43page)

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우리 정신사에서 원효가 차지하는 비중은, 거꾸로 만일 그가 우리 역사에 없었다면 어떻게 되었을까를 생각해보면 분명해진다. 원효는 우리나라 불교의 발원지와 같다. 원효 이후의 불교역사는 그의 화쟁사상과 무애행에 대한 각주와 같다고 해도 지나치지 않다. 원효는 우리나라는 물론 동방의 지성사에 큰 자존심이 되었다. 원효의 화쟁은 불이(不二)사상에 근거를 두고 있다. 불이는 불일불이(不一不二)의 준말인데, 전자는 둘이 있는 세상, 이항을 대립시키는 세상, 편을 가르는 세상, 즉 무명이 지혜를 가린 중생들의 세상, 언어와 이성이 지배하는 차안의 세상을 뜻한다. 반면에 후자, 불이세상은 이러한 분별이 없어진 깨달음의 세상, 이성 너머의 세상, 피안의 세상이다. 같음(同)은 다른 데서 같은 것을 알아내는 것이고(辨同於異), 다름(異)은 같은 데서 다른 것을 밝히는 것(明異於同)이다. 같음과 다름은 뿌리가 같으니 불이이고, 이 이치를 알면 백가지 쟁론도 화합하지 못할 게 없다. 일심(一心)은 깨달음의 종착역이다. 일심은 화쟁의 목표이면서 동시에 화쟁의 근거가 된다. 화쟁도 부처의 올바른 법, 일심 안에서 이루어져야 하기 때문에 그렇다. 형법이론에서 일심처럼 삼각구도의 꼭짓점 역할을 하는 것으로 헌법 제10조 인간의 존엄을 들 수 있다. 형법상 쟁론의 귀결점, 쟁론을 통섭하는 인자는 곧 범죄인과 일반인의 인간존엄이기 때문이다. 형법의 모든 논쟁도 인간존엄이라는 목표에 도달하기 위한 수단일 뿐이다. 수단이 목표를 잊게 해서는 안 된다. 원효가 사용하는 비유비무(非有非無)의 화쟁방법은 상대의 주장에 대한 일리(一理)의 인정하는 것으로부터 출발한다. 이것을 넓힘으로써 화합의 공통의 장은 마련될 수 있다. 상대방의 주장이 나오게 된 인연을 찾아서 조건적으로 이해하는 것이 연기적 이해이다. 연기적 이해는 자신의 주장을 무조건적으로 고집하지 않고 상대의 주장을 조건적으로 이해함으로써 이쟁을 화해시킨다. 이렇게 나의 주장에 머무르지 않을 수 있는 것은 곧 나의 주장에 대한 집착을 내려놓음으로써 가능하다. 자성이 없는 주체, 무아(無我)가 유견(有見)이라는 것은 앞뒤가 맞지 않는다. 집착을 떠나서 말하면 합당하지 않음이 없다. 형법이론의 온전한 정당성은 공허한 문자가 아니라 참뜻(實義)에 좌우된다. 참뜻은 곧 불이를 말로 배우는 차원(‘學語’)을 넘어 실천하는 차원이다. 그것은 범죄인을 헌법 제10조의 ‘사람’, 여래장으로 보는 관점의 변화를 뜻한다. 원효가 열반에 머무르지 않고(不住涅槃) 중생 구제를 위해 무애박을 두드리면서 그들과 함께 춤을 추고 동고동락한 실천정신이 형법이론을 화쟁시키는 본보기가 되어야 한다.

The presence Won-hyo occupies in Korea's intellectual history becomes clear when we reversely think about what would have happened had he not existed in our history. Won-hyo's theory is the origin of Korean Buddhism. It is no exaggeration to say that Buddhism after Won-hyo is simply a footnote of his ideas on reconciliation and Non-Obstruction. Won-hyo became a point of great pride in the intellectual history of Korea and the Eastern world. Won-hyo's concept of reconciliation is based on Nondualism. Nondualism is short for "non-uniformity" and "non-duality"; the former signifies a world of two, where binary oppositions exist and sides are taken - a world, therefore, of creatures whose obscurity clouds wisdom, a worldly world governed by language and reason. On the other hand, the latter ("non- duality") is a world of illumination where this type of division no longer exists, a world beyond rationality, a world of Nirvana. "Sameness" refers to discovering likeness amid difference, while "difference" is to shed light on what is different between those which are the same. Sameness and difference share the same roots and are thus non-dual. If one knows this logic, there is no argument that cannot be reconciliated. "One mind" is the destination of enlightenment. "One Mind" is at once the goal and basis of reconciliation. This is because reconciliation must occur within the proper law and within "One Mind." In criminal theory, human dignity under article 10 in the Constitution plays the role of the apex of a triangle as "One Mind" does. This is because in theoretical arguments of criminal law, the one factor that converges the difference in arguments is the human dignity of both criminals and non-criminals. Every theoretical argument in criminal law is a means to reach the goal of human dignity. The means should not make one forget the goal. The means should not render the goal invisible. The reconciliatory method of Being-Nonbeing that Won-hyo uses starts by accepting that there is an element of truth in the other party's opinion. Expanding this logic can bring about harmony and unity. Understanding the other's opinion conditionally by finding out the origin of the other's opinion is called Understanding in the Light of Pratitya-Samutpada. This kind of understanding does not insist on one's own opinion and conditionally accepts the other's opinion to reconciliate differences in argument. The ability to not remain on one's opinion becomes possible when one lets go of the obsession over one's opinion. It would be paradoxical to say that a subject with no self-reflection or self-effacement is equal to insight. Inappropriateness does not exist when we desert obsession. The sound legitimacy of theory of criminal law depends on the true meaning, not empty text. True meaning surpasses the level of learning through words, and reaches the level of practice. That signifies a change in perspective, viewing the criminal as a 'citizen' as defined under article 10 in the Constitution or Tathagatagarbha. Won-hyo's ideology of practice - not stopping at Nirvana but tapping on the Muaebak while dancing with and living amongst the people in order to save them - should be the model in reconciling criminal theory.

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